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　　食品安全議題工作坊

　　山姆·沃爾頓食品安全工作坊由中國(guó)人民大學(xué)食品安全治理協(xié)同創(chuàng)新中心主辦、山姆·沃爾頓食品安全法教席承辦。工作坊將針對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)問題及食品安全大事定期舉辦，并邀請(qǐng)來自監(jiān)管機(jī)構(gòu)、學(xué)界、企業(yè)的代表對(duì)不同議題展開深入研討。

　　食品消費(fèi)領(lǐng)域懲罰性賠償制度

　　無論是“職業(yè)打假”抑或“職業(yè)索賠”的稱謂，這一關(guān)聯(lián)懲罰性賠償制度的現(xiàn)象及其問題日久而彌新。與其相伴的是從立法之初便存在于學(xué)者中的爭(zhēng)議，以及隨后來自實(shí)務(wù)執(zhí)法、司法部門和食品行業(yè)的法律適用爭(zhēng)議和挑戰(zhàn)。鑒于實(shí)務(wù)的發(fā)展，跨領(lǐng)域和多元利益主體的探討有助于全面了解這一制度在推進(jìn)中的功與過，并對(duì)職業(yè)索賠做一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)，進(jìn)而在后期制度完善和銜接中避免既有的困境，實(shí)現(xiàn)所預(yù)期的效果。

　　從立法中的爭(zhēng)議到多元主體的共識(shí)

　　根據(jù)學(xué)者和實(shí)務(wù)專家的介紹，可以了解到懲罰性賠償制度在引入之初便充滿爭(zhēng)議，包括學(xué)界從道德觀的視角否定懲罰性賠償制度，反之，則可以從消費(fèi)者賦權(quán)的初衷支持引進(jìn)這一在國(guó)外適用于產(chǎn)品責(zé)任方面的制度。然而，在適用中卻出現(xiàn)了南轅北轍的問題，即出現(xiàn)了一大批的職業(yè)打假人。后者所導(dǎo)致的問題是沒有實(shí)現(xiàn)這一制度應(yīng)對(duì)食品安全問題的初衷，同時(shí)也因此給企業(yè)、行政和司法帶來了資源浪費(fèi)的負(fù)擔(dān)。例如，就職業(yè)索賠人而言，一般會(huì)選擇先投訴舉報(bào)，由監(jiān)管部門作出處罰決定之后，再拿著處罰決定向商家索賠。以北京食藥監(jiān)部門為例，很多執(zhí)法時(shí)間都用于了相關(guān)事件的民事調(diào)解。而且，懲罰性賠償在促進(jìn)了職業(yè)索賠人的積極性的同時(shí)，卻對(duì)普通消費(fèi)者的維權(quán)提升有限，由此而來的一個(gè)后果便是懲罰性賠償制度下的職業(yè)索賠使得將食品安全行政執(zhí)法被動(dòng)地與司法捆綁。

　　在此，一個(gè)值得注意的時(shí)間點(diǎn)是2013年《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的發(fā)布，其所帶來的一個(gè)現(xiàn)象便是職業(yè)打假訴訟的激增，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，“知假買假”不能成為免責(zé)的抗辯理由。鑒于此，諸如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和食品安全法等相關(guān)法律在修訂期間，都試圖從立法方面消弭這一制度所帶來的弊端。如前者對(duì)于“消費(fèi)者”的定義和后者對(duì)于“標(biāo)簽瑕疵”的定義。以前者為例，遺憾的是，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法本身沒有成功修改消費(fèi)者的定義，而在條例修訂過程中，也曾多次組織專家進(jìn)行論證，試圖將以營(yíng)利為目的的職業(yè)打假者排除在消費(fèi)者定義之外，但未成功。一個(gè)原因便是作為下位法的條例法很難突破上位法的規(guī)定。比較而言，標(biāo)簽瑕疵在一定程度上減少了針對(duì)標(biāo)簽錯(cuò)誤但無關(guān)安全的訴訟和舉報(bào)。

　　在上的發(fā)展過程中和關(guān)聯(lián)議題的探討中，來自于執(zhí)法、司法和企業(yè)以及學(xué)界的代表在以下幾個(gè)方面形成了共識(shí)。

　　第一，盡管所謂的“職業(yè)索賠”帶來了許多負(fù)面的問題，但對(duì)于這一問題所關(guān)聯(lián)的制度建設(shè)而言，需要客觀的評(píng)價(jià)，而不是一刀切且全盤的否定。對(duì)此，當(dāng)該現(xiàn)象具有浪費(fèi)甚至濫用管理資源、容易異化為利益導(dǎo)向的敲詐勒索，以及因?yàn)檫^多的私了而無助于改善食品安全管理時(shí)，其依舊有促進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者合法誠信經(jīng)營(yíng)、彌補(bǔ)執(zhí)法監(jiān)管不足以及解決分散的個(gè)體消費(fèi)者維權(quán)不足的問題。事實(shí)上，即便有懲罰性賠償和1000元的兜底賠付，考慮到時(shí)間、專業(yè)等問題，個(gè)體消費(fèi)者維權(quán)依舊有限，即便出于維權(quán)、說理的初衷，個(gè)人維權(quán)也會(huì)遭遇經(jīng)銷商、供應(yīng)商和生產(chǎn)商以及平臺(tái)的刁難，尤其是幾個(gè)主體之間的推諉。鑒于此，當(dāng)對(duì)這一制度進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，一方面不能以道德主義或者金錢觀來否定這一制度，畢竟100年前亞當(dāng)斯密的理論就表明商人在進(jìn)行商業(yè)行為都不是本意上為了增進(jìn)消費(fèi)者福利。大家都在追逐各自的利益，順便增進(jìn)了別人的利益。沒有什么不好。換而言之，職業(yè)打假獲利過多，有什么不好？另一方面，可以從實(shí)用主義的角度，結(jié)合具體的案例來判斷良性還是惡性的打假，進(jìn)而做出支持還是拒絕的選擇。在這個(gè)方面，對(duì)于北京法院相關(guān)案例的研究表明，法院在判案時(shí)，還是能夠結(jié)合具體的案例和法律解釋，做出如上的區(qū)分。同時(shí)，企業(yè)也表態(tài)：支持真正的食品安全打假（實(shí)質(zhì)性打假），反對(duì)對(duì)于標(biāo)簽性打假（形式性打假）。

　　第二，就目前因?yàn)槁殬I(yè)打假而進(jìn)入治理視角的索賠案例而言，大部分還是集中的標(biāo)簽問題。例如，在北京法院統(tǒng)計(jì)的三大打假類型中，第一類便是預(yù)包裝食品的標(biāo)簽瑕疵問題，其占到 60%。內(nèi)容可包括漏標(biāo)（生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、生產(chǎn)代號(hào)、特殊人群食用禁忌、食品添加劑等），錯(cuò)標(biāo)（標(biāo)注錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)、通用名稱等）、進(jìn)口食品無中文標(biāo)簽。第二是非法添加食品添加劑以及食品中添加藥品：包括在普通食品中添加靈芝、冬蟲夏草等非食品成分，在保健食品中添加魚肝油、蘆薈等非普通食品原料。第三則是過期食品。相應(yīng)的，根據(jù)食品企業(yè)的反映：職業(yè)索賠近年來呈現(xiàn)飛速發(fā)展，食品職業(yè)打假案例呈逐年增長(zhǎng)趨勢(shì)，案件大多集中于標(biāo)簽問題上，而且比重有增加趨勢(shì)。

　　第三，無論是職業(yè)打假狙擊食品標(biāo)簽，還是其他在司法環(huán)節(jié)需要就成分和食品名稱作出事實(shí)判斷的判決，這些問題的成因和困境都與食品安全標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。而就目前我國(guó)法定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)而言，其作為判斷食品安全的定性和范圍依據(jù)，卻依舊存在著混淆食品識(shí)別、食品質(zhì)量和食品安全等問題。就標(biāo)簽問題而言，畢竟每個(gè)人都是理性經(jīng)濟(jì)人，找出標(biāo)簽問題相對(duì)于實(shí)質(zhì)性的食品安全問題如非法添加等更容易。對(duì)此，通過排除一些不涉及食品安全的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)類似非法添加、重金屬超標(biāo)等問題，可以強(qiáng)化關(guān)聯(lián)制度在發(fā)現(xiàn)、打擊實(shí)質(zhì)性食品安全問題方面的作用。換而言之，通過制度設(shè)計(jì)來提供立案門檻，將非實(shí)質(zhì)性的食品安全案件排除在外。例如，就專利流氓而言，為避免其造成的大量的專利侵權(quán)案件，美國(guó)便提高專利侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)門檻，以便區(qū)分惡意訴訟。這個(gè)可以借鑒到職業(yè)打假，提高打假的司法門檻，排除惡意打假。

　　實(shí)務(wù)中尚存的爭(zhēng)議和困境

　　第一，限縮消費(fèi)者的定義抑或明確欺詐的定義都被視為打擊惡性的職業(yè)打假的因應(yīng)之策。然而，前者的嘗試在消法相關(guān)的立法中暫未找到突破的可能。而對(duì)于后者，在欺詐的認(rèn)定方面，民法和消法的認(rèn)定又有區(qū)別。其中，民法通則適用關(guān)于欺詐的解釋，是關(guān)于欺詐的民事法律行為的認(rèn)定，并不一定代表了消法的欺詐。當(dāng)前，既有的司法解釋也只是從我們國(guó)家的民法對(duì)欺詐行為進(jìn)行認(rèn)定，包括四要素：主觀欺詐目的、欺詐行為、導(dǎo)致欺詐者錯(cuò)誤的意思表示、有因果關(guān)系。也就是說，當(dāng)上述要素都是從典型的民法上對(duì)法律行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，跟消法上的欺詐還是有區(qū)別。就后者而言，消法本身以及各地的相關(guān)地方條例都沒有嚴(yán)格要求從上面四大要件去認(rèn)定欺詐，而是只需要客觀上有欺詐行為，而不需要導(dǎo)致消費(fèi)者有錯(cuò)誤意思表示這個(gè)要件進(jìn)行判斷。但上述問題還需要進(jìn)一步的研討，需要將上述問題澄清，事情才好解決。

　　第二，在判斷是否為職業(yè)打假時(shí)，消費(fèi)者的身份認(rèn)定和欺詐的認(rèn)定都可能成為判斷的路徑，但兩者是不一樣的，且在實(shí)務(wù)中很容易被混為一談。事實(shí)上，食品安全法148條、消法55條都沒有對(duì)消費(fèi)者的身份進(jìn)行認(rèn)定。只有消法第2條對(duì)消費(fèi)行為的認(rèn)定。對(duì)于法院而言，其實(shí)際判斷的是行為本身是否構(gòu)成消費(fèi)行為，而消費(fèi)行為又進(jìn)一步解釋為為生活目的，但不包括以營(yíng)利為目的消費(fèi)。只是是否以營(yíng)利為目的，又很難判斷。就目前實(shí)務(wù)而言，也只有零星的案例對(duì)營(yíng)利目的做出了判定，且一個(gè)關(guān)聯(lián)案例是因?yàn)檫@一職業(yè)打假人主動(dòng)在電視臺(tái)公開說出他購買的目的就是為了打假。因此，法院認(rèn)定不是消費(fèi)行為，沒有適用懲罰性賠償。但是這個(gè)案例僅僅是孤例。因?yàn)榉ㄔ横槍?duì)的是其行為而不是身份。

　　第三，當(dāng)職業(yè)打假的討論往往聚焦于懲罰性制度時(shí)，這一個(gè)問題的出現(xiàn)是諸多關(guān)聯(lián)制度共同作用的結(jié)果，因此，無論是解決實(shí)務(wù)問題還是改進(jìn)制度設(shè)計(jì)，都需要協(xié)同的視角，考慮制度之間的銜接。一如上文所提及的舉報(bào)和索賠的關(guān)聯(lián)，抑或食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定對(duì)于后續(xù)執(zhí)法和司法的影響。此外，還可以考慮一是公益訴訟的推進(jìn)。例如，對(duì)于欺詐和侵犯公共利益的情形下，允許原告提出數(shù)量巨大的懲罰性賠償，但前提是以集體訴訟的名義涉及公共利益，可以請(qǐng)求數(shù)千萬、數(shù)億甚至幾十億的賠償。但是這個(gè)賠償不能全部給原告，美國(guó)已經(jīng)有一些司法判例。二是改變中國(guó)缺少消費(fèi)者權(quán)益民間組織的現(xiàn)狀。事實(shí)上，當(dāng)“以營(yíng)利為目的”的職業(yè)索賠被“允許”后，出現(xiàn)了大量的職業(yè)索賠人成立公司、企業(yè)的專業(yè)化運(yùn)作。對(duì)于這種私力維權(quán)，可否通過制度將其轉(zhuǎn)化為民間的維權(quán)機(jī)構(gòu)。例如，如果“以營(yíng)利為目的”的職業(yè)索賠不被支持了，那么上述專業(yè)人士可能會(huì)選擇去做非政府組織，并可以以社會(huì)團(tuán)體的名義進(jìn)行公益訴訟。當(dāng)職業(yè)索賠人成為就公益訴訟的主體，也可以公開的身份參與社會(huì)事務(wù)，進(jìn)而提高管理的透明性。如此，他們的參與就有了更多的公益色彩，并使得職業(yè)索賠真正回到社會(huì)共治的應(yīng)有軌道。

　　制度改進(jìn)建議

　　綜上，面對(duì)中國(guó)食品安全的嚴(yán)峻形勢(shì)，尤其是法律和道德的雙失范，懲罰性賠償在制度還是有必要的。從司法上來說，對(duì)職業(yè)打假人進(jìn)行身份判斷，是比較困難，取證方面也存在問題。而就最高法的司法解釋而言，盡管其初衷是利用社會(huì)力量來保護(hù)食品安全，即所謂的社會(huì)共治,但一個(gè)負(fù)面的客觀事實(shí)是該制度的失序造成了食品產(chǎn)業(yè)的合規(guī)負(fù)擔(dān)，包括對(duì)于大企業(yè)而言的高昂訴訟成本，和對(duì)中小企業(yè)而言的破產(chǎn)乃至一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)的衰退及消亡。鑒于此，現(xiàn)有的司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步精細(xì)化，并通過指導(dǎo)案例來確保各地法院對(duì)于判案標(biāo)準(zhǔn)的把握，進(jìn)而避免同案異判。

　　而根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)食品安全治理協(xié)同創(chuàng)新中心所開展的職業(yè)打擊項(xiàng)目研究，可以進(jìn)一步考慮以下建議：一是對(duì)職業(yè)索賠人的身份和行為進(jìn)行明確界定，明確行為的合法邊界。對(duì)于標(biāo)簽的但書規(guī)定建議形式和實(shí)質(zhì)審查結(jié)合。二是完善食品安全的法制建設(shè)，落實(shí)企業(yè)主體責(zé)任，對(duì)食品安全相關(guān)違法犯罪行為能否給出更好更具有操作性的規(guī)定，減少甚至杜絕食品安全違法犯罪行為的發(fā)生，職業(yè)打假的土壤就會(huì)少些。三是細(xì)化食品安全懲罰性賠償制度。目前這項(xiàng)責(zé)任的構(gòu)成要件存在分歧，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。四是完善投訴舉報(bào)，完善內(nèi)部舉報(bào)人，我們國(guó)家這個(gè)還不夠，比如有的地方一年1萬都發(fā)不出去，不敢舉報(bào)，害怕被打擊報(bào)復(fù)。五是增加專業(yè)供給，防止同案異判。六是加強(qiáng)程序保障，建立跨地區(qū)聯(lián)動(dòng)機(jī)制，現(xiàn)在職業(yè)索賠是跨地區(qū)行動(dòng)，監(jiān)管部門也應(yīng)該加強(qiáng)地區(qū)聯(lián)動(dòng)。(作者系人民大學(xué)協(xié)同治理中心)

　　備注：

　　2017年7月21日，山姆·沃爾頓食品安全工作坊——食品消費(fèi)領(lǐng)域懲罰性賠償制度研討會(huì)成功舉辦。來自國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、最高人民法院、中國(guó)法學(xué)會(huì)、北京市高院，北京市第三中級(jí)人民法院、北京市豐臺(tái)區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局等實(shí)務(wù)界，中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)等學(xué)術(shù)界，以及行業(yè)協(xié)會(huì)、食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)的代表參加了本次會(huì)議（http://www.chinafoodsecurity.com/article/?id=983）

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