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　 　[案情]　2013年11月15日，B市食品藥品監(jiān)管局對A保健食品生產(chǎn)企業(yè)開展日常監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)其倉庫有一批標(biāo)識為“減肥膠囊”的保健食品1000盒，遂對該批次保健食品進(jìn)行了抽驗(yàn)。檢驗(yàn)結(jié)果表明，該批次保健食品含有“西布曲明”，于是該局執(zhí)法人員對該保健食品進(jìn)行了扣押。后經(jīng)執(zhí)法人員進(jìn)一步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)是一家合法的保健食品生產(chǎn)企業(yè)，已經(jīng)取得生產(chǎn)“減肥膠囊”的批準(zhǔn)文號，而且該保健食品的標(biāo)簽、說明書也符合國家的相關(guān)規(guī)定。

　　2013年12月15日，B市食品藥品監(jiān)管局到C保健食品生產(chǎn)企業(yè)開展日常監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)其倉庫有一批標(biāo)識為“減肥膠囊”的保健食品500盒，其外包裝與說明書宣稱該產(chǎn)品具有治療疾病的功效，并標(biāo)明了適應(yīng)癥，于是執(zhí)法人員對該保健食品進(jìn)行了扣押。經(jīng)抽驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，該批次保健食品含有“西布曲明”。后經(jīng)執(zhí)法人員進(jìn)一步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)是一家合法的保健食品生產(chǎn)企業(yè)，已經(jīng)取得生產(chǎn)“減肥膠囊”的批準(zhǔn)文號，但該保健食品外包裝、標(biāo)簽、說明書不符合國家的相關(guān)規(guī)定。

　　 [分歧]　上述兩家保健食品生產(chǎn)企業(yè)倉庫中的保健食品“減肥膠囊”都含有“西布曲明”，屬于非法添加，但在定性處理時B市食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員產(chǎn)生了不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，這兩家企業(yè)所生產(chǎn)的保健食品減肥膠囊都應(yīng)定性為“非法添加藥品的食品”，按照《食品安全法》第八十六條第(四)項“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在食品中添加藥品”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　第二種意見認(rèn)為，這兩家企業(yè)所生產(chǎn)的保健食品減肥膠囊都應(yīng)定性為“摻入有毒、有害的非食品原料的食品”。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）第九條明確規(guī)定，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用物質(zhì)等有毒、有害物質(zhì)的，依照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。據(jù)此，B市食品藥品監(jiān)管局應(yīng)及時將案件移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)辦理。

　　第三種意見認(rèn)為，A保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊應(yīng)定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，而C保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊應(yīng)定性為假藥。根據(jù)《兩高解釋》及《刑法修正案（八）》有關(guān)規(guī)定，B市食品藥品監(jiān)管局應(yīng)及時將案件移送給當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)，追究這兩家保健食品生產(chǎn)企業(yè)的刑事責(zé)任。

　　 [評析]　上述兩個案件的共同點(diǎn)：一是涉嫌的保健食品生產(chǎn)企業(yè)都是取得批準(zhǔn)文號的合法企業(yè)；二是所生產(chǎn)的減肥膠囊都被檢出含“西布曲明”的物質(zhì)，存在非法添加的嫌疑。所不同的是A保健食品企業(yè)生產(chǎn)的減肥膠囊外包裝、標(biāo)簽、說明書符合國家的相關(guān)規(guī)定，而C保健食品企業(yè)生產(chǎn)的減肥膠囊的外包裝、標(biāo)簽、說明書不符合國家的相關(guān)規(guī)定。正是由于這點(diǎn)不同，注定了對涉案企業(yè)的定性和所適用的法律法規(guī)截然不同。

　　首先，從案情可知，A保健食品企業(yè)生產(chǎn)的減肥膠囊是完全符合保健食品特征的產(chǎn)品，其外包裝、標(biāo)簽、說明書均沒有宣傳療效、功效等內(nèi)容，但是其被檢出含有“西布曲明”，說明該保健食品是不符合要求的。因?yàn)樵瓏沂称匪幤繁O(jiān)督管理局于2012年3月16日印發(fā)《關(guān)于發(fā)布保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單（第一批）的通知》，明確將“西布曲明”列為可能在聲稱減肥功能產(chǎn)品非法添加的物質(zhì)?！秲筛呓忉尅返诙畻l第二款明確指出，國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》、《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，而且該解釋第九條明確規(guī)定，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用物質(zhì)等有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。因此，應(yīng)將A保健食品企業(yè)生產(chǎn)的減肥膠囊定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，然后移送公安機(jī)關(guān)處理比較妥當(dāng)。

　　其次，與A保健食品企業(yè)違法行為不同的是，C保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊外包裝、標(biāo)簽、說明書不符合國家的相關(guān)規(guī)定，而且包裝與說明書宣稱具有具有治療疾病的功效，并標(biāo)明了適應(yīng)癥。這就充分說明該保健食品的外在特征完全符合《藥品管理法》第一百零二條規(guī)定的藥品的定義，屬于藥品管理范疇，應(yīng)認(rèn)定為藥品。而且國家食品藥品監(jiān)管總局在2014年1月28日批復(fù)遼寧省食品藥品監(jiān)管局的函中明確：判斷一種產(chǎn)品是否屬于藥品，可根據(jù)產(chǎn)品是否宣稱為藥品或者治療、預(yù)防疾病用以及產(chǎn)品的具體成分、功效、使用方法等來判斷。既然C保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊符合藥品的定義，屬于藥品管理的范疇，考慮到生產(chǎn)藥品需要經(jīng)批準(zhǔn)，而該產(chǎn)品未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)，顯然違法了《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的，按假藥論處”的規(guī)定。因此，應(yīng)將C保健食品企業(yè)生產(chǎn)的減肥膠囊定性為假藥，然后移送公安機(jī)關(guān)處理比較妥當(dāng)。

　　綜上，筆者同意第三種意見，B市食品藥品監(jiān)管局應(yīng)將A保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，將C保健食品企業(yè)所生產(chǎn)的減肥膠囊應(yīng)定性為假藥。根據(jù)《兩高解釋》及《刑法修正案（八）》有關(guān)規(guī)定，及時將案件移送公安機(jī)關(guān)追究涉案企業(yè)的刑事責(zé)任。倘若公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成刑事犯罪，將案件退回B市食品藥品監(jiān)管局，B市食品藥品監(jiān)管局可申請復(fù)議或者提請當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院啟動立案監(jiān)督程序。若最終認(rèn)定該案件不符合刑事立案條件，則B市食品藥品監(jiān)管局可依據(jù)《食品安全法》第八十六條第(四)項“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在食品中添加藥品”的規(guī)定對A保健食品企業(yè)進(jìn)行處罰；依據(jù)《藥品管理法》第七十四條有關(guān)生產(chǎn)銷售假藥的罰則對C保健食品企業(yè)進(jìn)行處罰。需要提醒的是，食品藥品監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)此類案件，首先應(yīng)考慮的是移送公安機(jī)關(guān)處理，否則會有“以罰代刑”的嫌疑，可能被追究法律責(zé)任。(案例評析：廣東省清遠(yuǎn)市食品藥品監(jiān)管局  鄧偉仕)