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　　[案情]

　　日前，銀川市食品藥品監(jiān)督管理局興慶區(qū)二分局執(zhí)法人員在對轄區(qū)一家零售藥店（營業(yè)執(zhí)照為個體工商戶）檢查時，發(fā)現(xiàn)該藥店經(jīng)營場所后院的一間房屋內(nèi)存放的藥品未進(jìn)行驗收登記，且無法提供合法票據(jù)，涉嫌非法購進(jìn)藥品。在隨后的調(diào)查中，該藥店負(fù)責(zé)人交代，執(zhí)法人員查獲的藥品一部分是其從一些大型藥店打折促銷時購買的（大型藥店部分藥品促銷價格低于其進(jìn)貨價格）；另一部分是其從個人手中回購的。

  　　[分歧]

　　在對該藥店非法收購藥品行為進(jìn)行定性時，執(zhí)法人員產(chǎn)生了兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按照《藥品管理法》第三十四條規(guī)定進(jìn)行定性，按照第七十九條規(guī)定進(jìn)行處罰?！端幤饭芾矸ā返谌臈l規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)必須從具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進(jìn)藥品；但是，購進(jìn)沒有實施批準(zhǔn)文號管理的中藥材除外”。第七十九條規(guī)定：“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)違反本法第三十四條的規(guī)定，從無《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進(jìn)藥品的，責(zé)令改正，沒收違法購進(jìn)的藥品，并處違法購進(jìn)藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證書”。

　　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第二十二條規(guī)定進(jìn)行定性，按照第四十三條規(guī)定進(jìn)行處罰。《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第二十二條規(guī)定：“禁止非法收購藥品”。第四十三條規(guī)定：“違反本辦法第二十二條規(guī)定非法收購藥品的，按照《藥品管理法》第七十三條規(guī)定予以處罰”。因《藥品管理法》在2015年修正，所以原法第七十三條對應(yīng)為修正后的第七十二條。《藥品管理法》第七十二條規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　[評析]

　　本案中的藥店雖然具有藥品經(jīng)營主體資質(zhì)，但該藥店營業(yè)執(zhí)照的組織形式為個體工商戶，而非企業(yè)法人。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，個體工商戶的主體性質(zhì)是公民或個人。國家工商行政管理總局在工商個字〔2001〕第177號答復(fù)中明確，“對個體工商戶當(dāng)場實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第二章第四節(jié)的規(guī)定，按公民對待”。由此可見，個體工商戶在行政處罰中應(yīng)當(dāng)定性為公民或個人性質(zhì)。

　　但《藥品管理法》第三十四條規(guī)定“藥品經(jīng)營企業(yè)必須從具有藥品生產(chǎn)經(jīng)營資格的企業(yè)購進(jìn)藥品”，未涉及個體工商戶。因此，該藥店以個體工商戶的性質(zhì)從事藥品回收顯然不適用《藥品管理法》第三十四條規(guī)定，而應(yīng)適用《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第二十二條規(guī)定，因為該條款未具體指明非法收購藥品的主體是企業(yè)還是個人。

　　隨著各地機構(gòu)改革的不斷深入，原工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)執(zhí)法人員的不斷融合，必然會在一些案件的理解與適用上產(chǎn)生分歧。比如本案，在對經(jīng)營者主體資格認(rèn)定時，由于工商部門對個體工商戶的性質(zhì)早有明確，因此當(dāng)《藥品管理法》將某個處罰條款具體為企業(yè)類型時，必然就不適用于個體工商戶。但如果按照《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第二十二條規(guī)定定性，指向的罰則又是《藥品管理法》規(guī)定的無證經(jīng)營違法行為，和本案實際情況相悖（本案經(jīng)營者證照齊全）。所以，本案無論是按照《藥品管理法》第七十二條處罰還是按照第七十九條處罰，都會有一些瑕疵。

　　前不久，國家食品藥品監(jiān)管總局在答復(fù)河南省食品藥品監(jiān)管局的一份《關(guān)于個體工商戶經(jīng)營醫(yī)療器械有關(guān)問題的請示》復(fù)函中，已將從事醫(yī)療器械經(jīng)營的主體資格明確為企業(yè)，要求個體工商戶在醫(yī)療器械經(jīng)營許可證申請變更或到期延續(xù)時需轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織形式，否則不能再經(jīng)營醫(yī)療器械。而目前，銀川市監(jiān)管部門對新開辦藥店的審批依然包含個體工商戶這一組織形式，在《藥品管理法》未進(jìn)行大規(guī)模修訂的前提下，確實在監(jiān)管中存在法律適用難題。比如，在處理未憑處方銷售處方藥案件時，企業(yè)可以適用簡易程序當(dāng)場處罰1000元，而個體工商戶就需要按照一般程序進(jìn)行處理，行政成本較大。建議國家總局參照個體工商戶經(jīng)營醫(yī)療器械的意見，對藥品經(jīng)營企業(yè)組織形式出臺相應(yīng)規(guī)范性文件，讓基層監(jiān)管更具操作性。 （作者單位：寧夏區(qū)銀川市食品藥品監(jiān)督管理局興慶區(qū)二分局）

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