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　　2015年6月，A食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員依法對B公司進行現場監(jiān)督檢查時，查得“森田藥妝天然絲瓜保濕洗面奶”、“森田藥妝天然綠豆凈白洗面奶”等8個品規(guī)的進口化妝品質量可疑，且B公司不能提供相應的檢驗報告或復印件、采購票據等相關材料。按照相應的處理程序，執(zhí)法人員對上述產品予以扣押。A局認為B公司涉嫌違反了《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）第五條規(guī)定，在處理前期，以“涉嫌經營不能提供檢驗報告或者檢驗報告復印件的化妝品案”為案由立案查辦。同時，向B公司發(fā)出了《技術鑒定告知書》，及時進行協(xié)查。

　　兩個月后，A局執(zhí)法人員收到協(xié)查鑒定結果證實，上述產品均為假冒批準文號的進口化妝品。因此，A局以B公司違反了《特別規(guī)定》第三條第一款規(guī)定為由，將案由修正為“涉嫌經營不符合法定要求產品案”。雖然案發(fā)后B公司積極配合行政機關調查，消除社會影響，且無其他違法行為，但B公司在經營上述“森田藥妝”系列洗面乳化妝品時未盡到審查、索取供貨方資質證明、檢驗報告等《化妝品生產經營企業(yè)索證索票和臺賬管理規(guī)定》規(guī)定的法定義務，且貨值金額不足5000元，因此，A局根據《特別規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定，責令B公司停止違法行為，消除影響，并對B公司作出了相應的行政處罰。

　　本案在辦理過程中，如何適用法律法規(guī)成為焦點，執(zhí)法人員內部討論時主要有以下不同意見：

　　有人認為，應適用《產品質量法》第三十條“生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址”或第三十七條“銷售者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址”的規(guī)定，依據該法第五十三條“偽造產品產地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質量標志的，責令改正，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定對B公司給予處罰。

　　有人認為，應適用1989年頒布的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第十五條“首次進口的化妝品，進口單位必須提供該化妝品的說明書、質量標準、檢驗方法等有關資料和樣品以及出口國（地區(qū)）批準生產的證明文件，經國務院衛(wèi)生行政部門批準，方可簽訂進口合同”的規(guī)定，依據該《條例》第二十六條“進口或者銷售未經批準或者檢驗的進口化妝品的，沒收產品及違法所得，并且可以處違法所得３~5倍的罰款”規(guī)定實施處罰。

　　還有人認為，應適用《特別規(guī)定》第三條第一款“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品”的規(guī)定，依據第二款“依照法律、行政法規(guī)規(guī)定生產、銷售產品需要取得許可證照或者需要經過認證的，應當按照法定條件、要求從事生產經營活動。不按照法定條件、要求從事生產經營活動或者生產、銷售不符合法定要求產品的，由農業(yè)、衛(wèi)生、質檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據各自職責，沒收違法所得……”的規(guī)定實施處罰。

　 　法律分析

　　筆者認為，在行政處罰案件中，要準確適用相關法律法規(guī)，首先應結合當事人的違法事實，準確定性違法行為，然后再“量體裁衣”，給予相應的行政處罰。下面筆者對上述不同意見逐一做一分析。

　　適用《產品質量法》的問題。本案中，涉案的化妝品僅屬于假冒其他合法企業(yè)化妝品批準文號的行為，而未明確就是偽造、冒用生產者的產地和他人的廠名、廠址等違法行為，也沒有相應的證據支持其本身存在質量缺陷，也不能查實該產品屬偽造的假冒產品等違法行為，且未進行檢驗，不能證明產品本身存在質量問題。同時，在國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》第七條第（三）項中均沒有對未取得批準文號（假冒批準文號）化妝品的違法行為進行明確規(guī)定。因此，筆者認為，如果適用《產品質量法》第三十條、第三十七條規(guī)定，依據該法第五十三條規(guī)定對B公司給予處罰不妥。

　　適用《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》的問題。本案中，B公司違法行為的本質是經營假冒批準文號的進口化妝品。在《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》中，對經營假冒批準文號進口化妝品的違法行為均沒有明確規(guī)定。《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十六條僅僅對銷售未經批準進口化妝品的行為進行了規(guī)定。《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第二十五條對進口化妝品的代理商進行了明確規(guī)定，要求對進口化妝品衛(wèi)生許可批件和批準文號不得涂改、轉讓，嚴禁偽造、倒賣，但對經營企業(yè)沒有明確規(guī)定。本案中，如果按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》進行處罰，明顯是將銷售未經批準的進口化妝品與銷售假冒批準文號進口化妝品的違法行為混為一談，定性不準確。

　　適用《特別規(guī)定》的問題。針對《特別規(guī)定》產品類別適用的問題，國家質檢總局曾發(fā)布《關于〈特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》，明確“結合國務院產品質量和食品安全專項整治行動，《特別規(guī)定》適用的產品范圍包括以下與人體健康和生命安全有關的產品：1. 食品、食品添加劑及食品相關產品；2. 食用農產品；3. 化妝品；4. 醫(yī)療器械、藥品……”可見，化妝品監(jiān)管執(zhí)法適用于《特別規(guī)定》。同時，2013年12月出臺的最高人民法院關于《審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條對化妝品適用問題進行了明確界定，更進一步地說明，在當前《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》嚴重滯后的情況下，化妝品案件應當適用《特別規(guī)定》。

　　據上所述，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》和《特別規(guī)定》都是行政法規(guī)，而《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》僅僅是原衛(wèi)生部簽發(fā)的規(guī)范性文件，且對銷售假冒批準文號進口化妝品的處理沒有明確規(guī)定?！短貏e規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“對產品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定?！薄蛾P于〈特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》明確：“特別規(guī)定的法律效力低于法律，高于一般性行政法規(guī)?！币虼?，按照“上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，本案應適用《特別規(guī)定》第三條第一款進行定性處理，本著量罰得當的原則，應依法界定為“經營不符合法定要求產品案”。

　　綜合來看，在本案查辦前期，由于當事人未能提供涉案產品的檢驗報告或復印件、采購票據、注冊批件等與上述產品相關的所有證據材料，其違法行為在《產品質量法》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中均沒有規(guī)定。因此，A局依照《特別規(guī)定》第五條規(guī)定進行立案調查。A局收到鑒定結論后，證實涉案產品為假冒批準文號的進口化妝品。由于不能提供檢驗報告或檢驗報告復印件的違法行為與經營未取得批準文號的進口產品的違法行為相比，后者的危害后果相對較嚴重，因此及時將案由修正為“經營不符合法定要求產品案”較為科學合理。

　 　筆者建議

　　雖然《化妝品監(jiān)督管理條例》征求意見稿去年公布了，但至今尚未正式出臺，目前監(jiān)管部門在化妝品監(jiān)管執(zhí)法中缺少相應處罰依據，給執(zhí)法辦案帶來了困惑，也滋生了違法者的僥幸心理。因此，應盡快出臺化妝品監(jiān)管法規(guī)或規(guī)章。除此之外，還應依法規(guī)范化妝品標簽、標識貼牌行為。當前，擅自加貼化妝品標簽的現象比較突出，但沒有相應的法律法規(guī)進行約束和規(guī)范，導致真假化妝品、合法批準與未經批準的化妝品魚目混珠，同時也給監(jiān)管造成了困難。

　 (作者單位：四川省巴中市食品藥品監(jiān)督管理局)

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