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2017年4月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局公布了《總局關(guān)于10起虛假宣傳廣告的通告》（2017年第58號(hào)），其中4起藥品廣告宣傳內(nèi)容存在以患者名義或形象做功效證明、含有不科學(xué)的功效斷言、夸大有效率或治愈率等問題。根據(jù)《廣告法》第二十八條的規(guī)定，以上藥品廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，已經(jīng)構(gòu)成了藥品虛假廣告。藥品虛假廣告一直是食品藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管重點(diǎn)和難點(diǎn)之一。本文從當(dāng)前藥品廣告監(jiān)督管理法律法規(guī)入手，對(duì)藥品虛假廣告主、廣告發(fā)布者等主體應(yīng)承擔(dān)的行政、民事、刑事法律責(zé)任進(jìn)行分析。

行政責(zé)任

藥品虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任是指廣告相關(guān)主體因違反藥品廣告管理行政法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括：停止發(fā)布廣告、消除影響、通報(bào)批評(píng)、沒收非法所得、罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告發(fā)布登記證件等。

《廣告法》第五十五條規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有3次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用5倍以上10倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，沒收其廣告費(fèi)用，除根據(jù)情形給予以上罰款外，并可暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照和廣告發(fā)布登記證件。

與《廣告法》規(guī)定不一致的是《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的第二十四條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款?！眱刹糠傻牟煌?guī)定，在客觀上給查處藥品虛假廣告造成了困惑。此外，如何判斷《廣告法》中“廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低”，防范藥品虛假廣告中的陰陽合同，也需要相關(guān)部門出臺(tái)實(shí)施細(xì)則。實(shí)踐中，藥品虛假廣告多是通過廣播電視、報(bào)刊等大眾媒體進(jìn)行宣傳、發(fā)布，受多種因素影響，對(duì)于此類廣告發(fā)布者給予暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照和廣告發(fā)布登記證件等處罰往往比較困難。

除停止發(fā)布、消除影響、沒收非法所得、罰款等措施以外，《廣告管理?xiàng)l例》還規(guī)定了通報(bào)批評(píng)、停業(yè)整頓等措施。該條例于1987年出臺(tái)，部分條款內(nèi)容已與現(xiàn)行《廣告法》不一致，亟待修訂。

根據(jù)《藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》《藥品廣告審查辦法》的相關(guān)規(guī)定，藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)發(fā)布藥品虛假廣告的，由發(fā)給廣告批準(zhǔn)文號(hào)的藥品監(jiān)管部門撤銷該廣告批準(zhǔn)文號(hào)，一年內(nèi)不受理企業(yè)該品種的廣告審批申請(qǐng)；省、自治區(qū)、直轄市藥品監(jiān)督管理部門可以對(duì)藥品虛假廣告予以公告；對(duì)任意擴(kuò)大產(chǎn)品適應(yīng)證（功能主治）范圍、絕對(duì)化夸大藥品療效、嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的違法廣告，省以上藥品監(jiān)管部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施，暫停該藥品在轄區(qū)內(nèi)的銷售。

針對(duì)藥品虛假廣告泛濫的現(xiàn)狀，有的省份出臺(tái)了地方性法規(guī)，對(duì)相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任作了進(jìn)一步細(xì)化，操作性更強(qiáng)。如《江蘇省藥品監(jiān)督管理?xiàng)l例》規(guī)定，責(zé)令暫停銷售后，企業(yè)仍然銷售的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處2萬~10萬元的罰款。對(duì)發(fā)布藥品虛假廣告，且被責(zé)令改正而不改正的新聞媒體，對(duì)其主要負(fù)責(zé)人和直接負(fù)責(zé)的主管人員給予警告、記過直至撤職的行政處分。

民事責(zé)任

民事責(zé)任的規(guī)定旨在使受害人被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)或獲得賠償。《廣告法》規(guī)定，發(fā)布藥品虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任，同時(shí)明確，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求其先行賠償?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條規(guī)定，當(dāng)消費(fèi)者因藥品虛假廣告而購買、使用商品時(shí)，其合法權(quán)益受到損害，可以向利用藥品虛假廣告提供商品的經(jīng)營者要求賠償。根據(jù)以上法律法規(guī)，藥品虛假廣告的受害者，可以要求廣告主，或廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人以及虛假廣告藥品經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，卻很少有消費(fèi)者向藥品虛假廣告的責(zé)任者主張自己的合法權(quán)益。

鑒于誰主張誰舉證原則，消費(fèi)者須自證因藥品虛假廣告而導(dǎo)致身體受損，這對(duì)于不具備專業(yè)知識(shí)的普通消費(fèi)者來說比較困難。筆者認(rèn)為，消費(fèi)者只要舉證存在藥品虛假廣告、其使用了該廣告藥品以及存在身體受損的結(jié)果即可，虛假廣告藥品與消費(fèi)者使用后的身體損害之間是否存在因果關(guān)系由藥品虛假廣告的責(zé)任者來舉證，否則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此外，筆者認(rèn)為，還應(yīng)對(duì)藥品虛假廣告責(zé)任者進(jìn)行懲罰性賠償，加大藥品虛假廣告的違法成本。

刑事責(zé)任

與行政責(zé)任不同的是，追究刑事責(zé)任針對(duì)的是犯罪行為。根據(jù)《刑法》第二百二十二條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。2017年3月，河南省三門峽市湖濱區(qū)人民法院對(duì)某國際廣告（北京）有限公司及其董事長曹某某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布無藥品廣告審查批準(zhǔn)文號(hào)的、含有禁止性廣告內(nèi)容的某處方藥品的虛假廣告行為，作出虛假廣告罪的判處。但在社會(huì)生活中，藥品虛假廣告司空見慣，卻極少受到刑法的制裁，原因之一是有關(guān)行政管理部門對(duì)此沒有給予足夠的重視，一般僅僅予以行政處罰，而司法部門也往往忽視了藥品虛假廣告的社會(huì)危害性。此外，行政執(zhí)法部門與司法機(jī)關(guān)之間缺少有效的行刑銜接機(jī)制，也是藥品虛假廣告并未得到有效管控的原因之一。

（作者單位：江蘇省揚(yáng)州市江都區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局）

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