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       藥品是特殊商品，直接關(guān)系廣大人民群眾的身體健康和生命安全，為了實現(xiàn)對危害廣大人民群眾用藥安全的違法行為的全覆蓋、有效管控，相關(guān)法律法規(guī)對“非藥品冒充藥品”等行為進行了規(guī)定。但違法行為的現(xiàn)實多樣性和復(fù)雜性以及對相關(guān)規(guī)定的理解不同，使得對“非藥品冒充藥品”的法律規(guī)制存在一些爭議。

聚焦立法和執(zhí)法實踐

       《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的”為假藥。該部藥品管理的基本法律將“非藥品冒充藥品”明確列入了假藥的認(rèn)定范圍，但具體是指哪些“非藥品”，如何界定“冒充”行為，法律本身并沒有細(xì)化規(guī)定。

      《藥品管理法實施條例》第四十二條規(guī)定：“非藥品不得在其包裝、標(biāo)簽、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

       在藥品行政管理方面，原衛(wèi)生部、原國家食品藥品監(jiān)管局等六部門曾聯(lián)合印發(fā)《藥品安全專項整治工作方案》（國食藥監(jiān)辦〔2009〕342號），原國家食品藥品監(jiān)管局曾發(fā)布《關(guān)于開展非藥品冒充藥品整治行動的公告》（2009年第69號）以及《關(guān)于進一步開展整治非藥品冒充藥品專項行動的通知》（國食藥監(jiān)稽〔2010〕204號）等。據(jù)此開展了整治專項行動，發(fā)現(xiàn)的非藥品冒充藥品違法行為常見的情形主要包括：①名稱與藥品名稱相同或相似，如標(biāo)示為普通食品的“復(fù)方甘草片”直接使用了藥品名稱“復(fù)方甘草片”作為其名稱；②包裝與藥品包裝相似，如標(biāo)示為保健用品的“新達克寧”仿冒知名藥品“達克寧”，包裝外觀也與藥品極為相似；③在標(biāo)簽、說明書或者廣告上宣稱具有功能主治或藥用療效，如標(biāo)示為保健用品的“痔瘡膏”暗示產(chǎn)品具有治療痔瘡的療效；④隨意添加藥物成分，如標(biāo)示為保健用品的“666皮炎平”在產(chǎn)品外包裝上明確標(biāo)示含有“復(fù)方醋酸地塞米松”。

       從上述專項工作方案和工作部署中可見，所謂“非藥品冒充藥品”是指，在標(biāo)簽、說明書中宣稱具有功能主治、適應(yīng)證或者明示預(yù)防疾病、治療功能或藥用療效等行為，以及產(chǎn)品名稱與藥品名稱相同或類似的食品、保健用品、保健食品、化妝品、消毒產(chǎn)品和未標(biāo)示文號產(chǎn)品等。

行政處罰存爭議

       雖然上述整治工作對“非藥品冒充藥品”有了相對明確的界定，但在執(zhí)法司法實踐中，仍然存在一些容易引發(fā)爭議的問題。

        從被處罰人的角度看，被處罰人往往提出其產(chǎn)品系食品、保健用品、保健食品、化妝品或消毒產(chǎn)品，本身不屬于《藥品管理法》的管理范圍，不應(yīng)當(dāng)按藥品進行行政處罰。

       從執(zhí)法機關(guān)的角度看，主要存在刑罰和行政處罰規(guī)制之間的關(guān)系問題?！端幤饭芾矸ā返谄呤龡l規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額2倍以上5倍以下的罰款；有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！彪m然該條規(guī)定并區(qū)分了違法和犯罪，但是《刑法》第一百四十一條規(guī)定了“生產(chǎn)銷售假藥罪”，該罪名是行為犯，即存在生產(chǎn)銷售假藥的行為即構(gòu)成犯罪，造成不同危害后果的，對應(yīng)不同的刑罰種類和期限。該罪名中的假藥是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥或者按假藥處理的藥品、非藥品。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，為加大對該種行為的制裁和打擊力度，“非藥品冒充藥品”的行為一旦成立，應(yīng)當(dāng)直接追究刑事責(zé)任。

準(zhǔn)確把握三原則

       筆者認(rèn)為，厘清上述兩個問題的基礎(chǔ)是充分、準(zhǔn)確理解三個法律原則。

       第一，正確理解運用“誰審批誰負(fù)責(zé)”原則。對于非藥品冒充藥品的，對未標(biāo)示產(chǎn)品批準(zhǔn)文號或標(biāo)示虛假、無效批準(zhǔn)文號的產(chǎn)品冒充藥品的，由藥品管理部門進行調(diào)查處理。如果非藥品是經(jīng)過主管行政機關(guān)批準(zhǔn)的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)移交有關(guān)主管部門進行管理。鑒于相關(guān)產(chǎn)品取得了主管部門的上市許可，這樣的做法既是尊重產(chǎn)品本身的屬性，也符合行政行為的公定力和公信力，會使行政管理更為合法和順暢。對于多個行政管理部門都有管理職責(zé)的，按照各自職責(zé)進行查處。例如，保健食品廣告應(yīng)聲明“本品不能代替藥物”，并且應(yīng)取得保健食品廣告批準(zhǔn)文件，如發(fā)現(xiàn)非藥品冒充藥品涉及違法宣傳的，依照《食品安全法》《廣告法》及保健食品廣告管理規(guī)定，由各相關(guān)部門依法查處，發(fā)證部門撤銷其廣告批準(zhǔn)文號并依法移送工商行政管理部門處理。

       第二，正確理解“一事不再罰”原則。《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。行政處罰中的一事不再罰，限制了不再給予的是“行政處罰”，并且是其中的“罰款”這一種類，并不包括“刑罰”。對于非藥品冒充藥品的行為，主管行政機關(guān)進行行政處罰，與公檢法機關(guān)依法追究相關(guān)主體的刑事責(zé)任并不排斥。因此，相關(guān)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強信息通報，行政機關(guān)在發(fā)現(xiàn)存在以非藥品冒充藥品的違法行為時，應(yīng)當(dāng)及時向公安機關(guān)進行通報和移送。同時，在此種情形下，主管行政機關(guān)的管理責(zé)任仍然存在。行政處罰中的沒收違法所得、并處罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等，與刑事處罰中拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、并處罰金和沒收財產(chǎn)等，管理手段不同，規(guī)制效果沒有完全替代性。此外，司法機關(guān)對于是否屬于假藥難以認(rèn)定的，還需要藥品管理機關(guān)出具認(rèn)定意見。

       第三，正確理解刑法“禁止重復(fù)評價”原則?！敖怪貜?fù)評價”原則是指在刑法中存在想象競合或法條競合時不能對同一行為進行重復(fù)的刑罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，以提供給他人生產(chǎn)、銷售藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?？梢?，對于“非藥品冒充藥品”除了涉及“生產(chǎn)銷售假藥罪”，還可能涉及“非法經(jīng)營罪”“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”“以危險方法危害公共安全罪”等罪名。在法條競合或想象競合的情形下，不應(yīng)對非藥品冒充藥品的行為進行二次刑罰評價，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定確定一個罪名。此外，由于所謂冒充藥品的非藥品品種、數(shù)量等具體情況不同，也存在情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形?？傮w而言，在對非藥品冒充藥品進行刑法規(guī)制時，除了考慮具體罪名的構(gòu)成要件外，應(yīng)當(dāng)注意刑法總則對犯罪的定性和刑罰的規(guī)定。

（作者單位：北京市中兆律師事務(wù)所）

（責(zé)任編輯：苗晨）

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