細分辨準確定性 重證據(jù)依法裁量——談食品中添加中藥材的定性分析
《食品安全法》第三十八條規(guī)定,生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品,但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布。實踐中,食品中添加藥品時有發(fā)生,如果在食品中添加西藥,其定性處罰是沒有疑義的。但由于中藥材的分類較多,在食品中添加中藥材如何定性處罰及相關(guān)問題需要具體問題具體分析。
食品中添加中藥材情形分析
按照原衛(wèi)生部于2002年發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》,可將中藥材分為三類進行管理,第一類為既是食品又是藥品的物品,第二類為可用于保健食品的物品,第三類為保健食品禁用物品。其中,在食品中添加第一類中藥材是法律允許的。第三類中藥材只能作為藥品,如果食品中添加第三類中藥材,則可以定性為食品中添加藥品的違法行為。那么,在普通食品中添加第二類中藥材應(yīng)如何定性處罰呢?原國家衛(wèi)生計生委政務(wù)公開辦發(fā)布的《關(guān)于新食品原料、普通食品和保健食品有關(guān)問題的說明》中明確指出,如需開發(fā)《可用于保健食品的物品名單》中的物品用于普通食品生產(chǎn),應(yīng)當按照《新食品原料安全性審查管理辦法》規(guī)定的程序申報批準??梢姡诙愔兴幉奶砑又疗胀ㄊ称分袝r等同于新食品原料。如果普通食品生產(chǎn)中未經(jīng)申報批準添加了第二類物品,應(yīng)按照《食品安全法》第一百二十四條第一款第(八)項“利用新的食品原料生產(chǎn)食品,或者生產(chǎn)食品添加劑新品種,未通過安全性評估”之規(guī)定進行定性處罰。
上述三類中藥材的名單并沒有完全覆蓋《中華人民共和國藥典》收載的全部中藥材,對于上述三類中藥材之外的中藥材,原則上按藥品(非食品、非保健食品)定性。但這也不能一概而論,有些常見的如大蒜等(這類數(shù)量還比較多),未收錄在既是食品又是藥品的物品名單中,但收載于《中華人民共和國藥典》,對于這類物品如何定性處罰,在執(zhí)法實踐中爭議比較大。作者認為,解決這個問題,需要有關(guān)部門及時修改既是食品又是中藥材的物品目錄。在目錄未修改之前,執(zhí)法部門在個案處理中應(yīng)收集這類物品的相關(guān)食用證據(jù),以集體討論的形式認定這類物品是否有傳統(tǒng)、長期、廣泛的食用歷史和習慣,如符合食品認定條件的,還是應(yīng)本著實事求是的原則認定為食品,而不能直接簡單地以藥品論處。
關(guān)于把中藥材作為食品進行宣傳
一家藥店在第三方平臺開設(shè)網(wǎng)店,銷售食品和藥品,并將一種叫絞股藍的產(chǎn)品歸類到養(yǎng)生食品類目下進行銷售。消費者就此向食品藥品監(jiān)管部門舉報,認為藥店經(jīng)營添加藥品的食品,要求予以查處。當?shù)厥称匪幤繁O(jiān)管部門調(diào)查后發(fā)現(xiàn),絞股藍是一種中藥材,同時也是可用于保健食品的物品,該絞股藍產(chǎn)品是合法藥廠生產(chǎn)的中藥飲片,標簽內(nèi)容符合藥品相關(guān)規(guī)定。就此案的處理,執(zhí)法人員有三種不同意見:第一種意見認為,藥店的行為是經(jīng)營添加藥品的食品;第二種意見認為,藥店違反了《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》第一百六十一條“藥品的陳列應(yīng)當符合以下要求:(一)按劑型、用途以及儲存要求分類陳列,并設(shè)置醒目標志,類別標簽字跡清晰、放置準確”的規(guī)定,構(gòu)成違法;第三種意見認為,當事人誤導(dǎo)消費者,構(gòu)成虛假宣傳行為。
關(guān)于第一種意見,該案中的絞股藍由合法藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn),標簽也符合藥品規(guī)定,產(chǎn)品本身就屬于藥品,不是食品,認為藥店構(gòu)成食品中添加藥品的違法行為缺乏事實依據(jù)。而第二種意見是將藥品實際陳列和虛擬陳列混為一談,是對《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》有關(guān)陳列行為的曲解。作者同意第三種意見。
關(guān)于食品中添加中藥材的檢測
有沒有添加中藥材、添加何種中藥材是執(zhí)法辦案中必須查證的事實。如果食品標簽中標明含有中藥材,當事人也承認有添加的,可以不用送檢直接予以認定。對于食品配料表中標明含有中藥材,但當事人否認的,應(yīng)當送相關(guān)機構(gòu)檢驗。如檢驗含有中藥材(不包括藥食同源的物品),定性處罰沒有疑義。如不含中藥材,則違反了《食品安全法》第七十一條“食品和食品添加劑的標簽、說明書,不得含有虛假內(nèi)容,不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標簽、說明書的內(nèi)容負責”之規(guī)定,構(gòu)成標簽虛假的違法行為。
如果由于技術(shù)所限,檢測機構(gòu)無法確定標簽中標明含有中藥材的食品添加了中藥材,而且當事人也否認添加中藥材,此種情況下如何處理,執(zhí)法人員持有不同意見。有意見認為,可以要求當事人提供沒有添加中藥材的有關(guān)證據(jù),如能提供,按標簽虛假定案,如不能提供任何證據(jù),視為有添加。筆者認為,行政處罰案件證據(jù)的證明標準是“確定性原則”,食品標簽中標明添加中藥材,但當事人以標注錯誤或以吸引消費等邏輯上能自圓其說的理由予以否認的,盡管當事人不能進一步提供其他證據(jù),食品中添加中藥材這一事實是沒有“確定性”的,以食品中添加藥品定性證據(jù)明顯不足。相反,食品標簽有標明中藥材成分,當事人予以否認,食品標簽虛假雖然可能不是事實真相,但可以構(gòu)成“法律上的事實”,以標簽虛假定性處罰是合適的。
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(責任編輯:齊桂榕)
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