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配圖／青術

　　在食品藥品執(zhí)法實踐中，食藥監(jiān)管部門經(jīng)常會遇到當事人在調查處理過程中，主動召回違法產(chǎn)品，或給消費者退貨的情況。計算違法所得時，是否應當包括所召回違法產(chǎn)品的金額，在執(zhí)法實踐中存在分歧，影響了法律法規(guī)的統(tǒng)一性。對于該問題，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，召回產(chǎn)品金額不計入違法所得，理由是銷售收入是指“實際”銷售收入，在行政處理之前，當事人召回的產(chǎn)品盡管曾發(fā)生了“違法所得”，但在實際數(shù)額上，召回的部分并沒有產(chǎn)生違法所得。另一種觀點認為，召回產(chǎn)品的金額應計入違法所得，但召回行為可作為從輕或減輕處罰的情節(jié)予以考慮；理由是參考刑法理論，行政違法行為一旦完成，即構成既遂，對于銷售行為，交易結束后，無論貨款是賒賬還是現(xiàn)付，違法所得都已經(jīng)產(chǎn)生，行政處理時，應當以行為人完成違法行為的這個時間節(jié)點為準，認定違法所得。

　　筆者同意第一種觀點，并就此觀點作一分析。

認定“違法所得”的困境

　　“違法所得”概念缺乏界定　認定“違法所得”是食品藥品監(jiān)管部門對食品藥品違法案件實施行政處罰的重要前提，也是厘清召回產(chǎn)品金額是否應計入違法所得這一問題的重要突破口。行政處罰中“違法所得”的認定是長期困擾行政執(zhí)法的一個難題。由于《行政處罰法》未對“違法所得”的概念作出明確解釋，未作出統(tǒng)一、權威的規(guī)定，相關主管部門大多以“通知”“批復”“復函”等規(guī)范性文件的方式對“違法所得”進行解釋。這些解釋相互之間存在較大差異，甚至同一類案件的不同環(huán)節(jié)采用不同的認定標準，使得執(zhí)法人員難以掌握和操作。

　　“違法所得”認定標準不統(tǒng)一　目前行政處罰領域“違法所得”認定的規(guī)范沖突大致表現(xiàn)為如下幾類。

　　一是獲取利潤說。這種意見認為，違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的扣除成本后的利潤。例如：原國家質檢總局2011年發(fā)布的《關于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質量法〉若干問題的意見》第十一條指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！?/p>

　　二是營業(yè)收入說。這種意見認為，違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的包括成本的全部營業(yè)收入。例如，原衛(wèi)生部2010年發(fā)布的《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》，第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業(yè)性收入?！?/p>

　　三是對違法所得分別認定。例如：《關于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》明確規(guī)定：一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”?！端幤饭芾矸ā返诎耸l、第八十七條（現(xiàn)行《藥品管理法》第八十一條、第八十六條，編者注）規(guī)定的藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告等違法行為的“違法所得”是指“實施違法行為中收取的費用”?！端幤饭芾矸▽嵤l例》第八十一條（現(xiàn)行《藥品管理法實施條例》第七十五條，編者注）規(guī)定的，藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥，此種情況下沒收的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。

從立法目的分析

　　沒收違法產(chǎn)品、沒收違法所得的立法目的有兩個：一是使違法產(chǎn)品不能繼續(xù)銷售，防止違法產(chǎn)品的危害繼續(xù)擴大；二是使當事人不能通過繼續(xù)銷售違法產(chǎn)品獲利。在違法產(chǎn)品已經(jīng)被售出，無法召回的情況下，通過沒收違法所得，可以剝奪當事人銷售違法產(chǎn)品所獲得的金錢利益。對于尚未售出的庫存違法產(chǎn)品，不存在銷售產(chǎn)品的違法所得，只需沒收該違法產(chǎn)品就可以了。對于雖然已經(jīng)售出，但通過當事人積極的召回行為，及時將售出的違法產(chǎn)品召回，這種情況如同該違法產(chǎn)品尚未售出，即沒有對消費者的生命健康產(chǎn)生現(xiàn)實的危害性，當事人也不存在銷售這些產(chǎn)品的收入。

　　1990年原國家技術監(jiān)督局印發(fā)的《技術監(jiān)督行政案件“違法所得”“非法收入”計算意見的通知》明確指出：“在作出行政處罰前，當事人已經(jīng)繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償?shù)?，計算違法所得或非法收入時，應當予以扣除?！?006年《上海市缺陷食品召回管理規(guī)定》第三十二條規(guī)定：“食品藥品監(jiān)管部門依法對食品生產(chǎn)經(jīng)營者實施行政處罰時，對于在召回計劃預定的時限內已召回的缺陷食品的貨值金額不計入違法所得。”

從召回制度的性質分析

　　召回制度是一種產(chǎn)品安全管理制度，是國家管理產(chǎn)品質量的一種常用手段。其立法目的是加強產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營管理，減少和避免不安全產(chǎn)品的危害，保障公眾身體健康和生命安全?！端幤氛倩毓芾磙k法》第三條對“藥品召回”給出定義，是指“藥品生產(chǎn)企業(yè)按照規(guī)定的程序收回已上市銷售的存在安全隱患的藥品?！薄妒称氛倩毓芾磙k法》沒有對“食品召回”給出明確定義，但綜合相關規(guī)章內容不難看出，召回的本質，是產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者獲悉產(chǎn)品存在缺陷時，以有效的方式及時從市場和消費者手中收回其生產(chǎn)經(jīng)營的存在安全隱患的產(chǎn)品，避免或者減少其所產(chǎn)生健康損害后果的行為。

　　《食品召回管理辦法》與《藥品召回管理辦法》中均規(guī)定，對當事人已經(jīng)采取召回措施主動消除或者減輕危害后果的，在法律責任上，依法從輕或者減輕處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。由此可見，法律鼓勵當事人針對缺陷產(chǎn)品，主動采取召回措施來消除或減輕危害后果?？梢栽O想一下，如果將召回產(chǎn)品的涉案金額計入違法所得予以沒收，會造成這樣一種局面：對召回的產(chǎn)品，既將其視作已經(jīng)銷售出去并沒收其違法所得，又再次將其沒收，這與鼓勵召回的法律精神相違背，在邏輯上也是說不通的。

從行政行為的原則分析

　　行政機關作出行政行為，既應維護國家利益、公眾利益，制裁違法當事人，又應注意不要侵犯行政相對人的正當權益與合法權益，同時要考慮處罰與教育相結合原則。筆者認為，針對違法所得的具體計算問題，行政處罰案件不宜照搬刑事處理的理論，二者的事實認定標準不同。刑事案件中，刑法明確規(guī)定了犯罪構成要件、既遂等概念，實施完成犯罪后的追回或退回行為，不影響犯罪數(shù)額認定；而行政案件認定事實的標準比刑事案件寬松得多。在目前無明確法律規(guī)定的前提下，行政案件中對召回產(chǎn)品金額不計入違法所得，也符合“有利于當事人解釋”的原則。

　　值得注意的是，在執(zhí)法實踐中，少數(shù)違法者往往通過謊稱召回或退貨并做假賬等方式逃避打擊，這就需要執(zhí)法者在第一時間固定好相關證據(jù)，并通過深入細致的調查取證，準確掌握當事人的違法事實。對確實發(fā)生退貨的，要加強聯(lián)動，追根溯源。

　　綜上所述，筆者認為違法所得的計算，應當扣除被當事人召回的產(chǎn)品金額。如果只是對部分產(chǎn)品進行了召回，那么對這部分召回的產(chǎn)品在計算違法所得時應當予以扣除，其余未召回部分作為違法所得予以沒收。

　　筆者建議，相關部門應完善立法，厘清違法所得的概念，統(tǒng)一違法所得的認定辦法，對召回產(chǎn)品是否計入違法所得這一問題進一步明確，為食品藥品執(zhí)法實踐提供強有力的法律支撐。

       （作者單位：山東省濰坊市食品藥品監(jiān)管局）

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