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中國網(wǎng)絡(luò)食品交易立法演進(jìn)

　　2001年原國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理暫行規(guī)定》，標(biāo)志著中國對食品藥品等入口特殊商品網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的政府監(jiān)管開始進(jìn)入探索階段。2013年原國家食品藥品監(jiān)管總局開始著手開展互聯(lián)網(wǎng)食品藥品統(tǒng)一的監(jiān)管制度研究。2014年公布《互聯(lián)網(wǎng)食品藥品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，征求社會公眾意見。但考慮到食品藥品業(yè)態(tài)的不同屬性，2015年將之前的辦法拆分，以《網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法﹙征求意見稿﹚》再次公開向社會征求意見。

　　2015年是中國互聯(lián)網(wǎng)及網(wǎng)絡(luò)食品安全治理非常重要的紀(jì)元年。國務(wù)院出臺了《關(guān)于大力發(fā)展電子商務(wù)加快培育經(jīng)濟(jì)新動力的意見》，提到要制定完善互聯(lián)網(wǎng)食品藥品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法。同年《食品安全法》修訂通過，并提出"網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者"這個概念，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)食品正式被納入《食品安全法》上位法進(jìn)行監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺不是直接的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，但提供平臺給食品生產(chǎn)經(jīng)營者銷售食品。2015年修訂的《食品安全法》實(shí)際上是中國食品安全法律法規(guī)體系的"母法"。

　　2016年3·15曝光了"餓了么"事件后，同年7月原國家食品藥品監(jiān)管總局發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)食品辦法》）。次年又發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)餐飲辦法》）。兩者作為《食品安全法》的下位法，都對上位法進(jìn)行了細(xì)化。兩個辦法都對三類對象即第三方平臺提供者、通過第三方平臺和自建網(wǎng)站出售食品提供服務(wù)的食品生產(chǎn)經(jīng)營者（后兩者統(tǒng)稱為"入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者"）設(shè)定了義務(wù)責(zé)任。但因《網(wǎng)絡(luò)餐飲辦法》和《網(wǎng)絡(luò)食品辦法》位階相同，《網(wǎng)絡(luò)餐飲辦法》屬于后法而且是特殊規(guī)章，在對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全進(jìn)行監(jiān)管時，優(yōu)先適用《網(wǎng)絡(luò)餐飲辦法》。

　　2018年8月，《電子商務(wù)法》表決通過，意味著中國進(jìn)入電子商務(wù)領(lǐng)域的"母法"時代，與《食品安全法》一起，意味著中國的食品電商進(jìn)入"雙母法時代"。但食品電商"雙母法時代"又具有特殊性，當(dāng)我們談?wù)撌称冯娚瘫O(jiān)管時，《食品安全法》與《電子商務(wù)法》將互為特殊法。以食品電商的"食品安全"為切入點(diǎn)的時候，《食品安全法》為一般法，《電子商務(wù)法》為特殊法；但以食品電商的"電子商務(wù)"為切入點(diǎn)的時候，兩法的地位剛好反過來。

　　兩法銜接的挑戰(zhàn)

　　網(wǎng)絡(luò)食品的發(fā)展已經(jīng)涉及到監(jiān)管的深水區(qū)。目前兩法有以下幾個重要的銜接問題值得進(jìn)一步探討。

　　關(guān)于兩法的定義及平臺責(zé)任認(rèn)定

　　《食品安全法》用"網(wǎng)絡(luò)交易"統(tǒng)稱通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營食品行為；而《電子商務(wù)法》用"電子商務(wù)"統(tǒng)稱通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品或提供服務(wù)的經(jīng)營行為。那么就涉及食品的網(wǎng)絡(luò)交易而言，"網(wǎng)絡(luò)食品交易"與"食品電子商務(wù)"是否為等同的概念？兩部法無法提供直接答案。兩部法皆屬于全國人大常委會制定通過的同一位階的法，因此，從嚴(yán)格的立法學(xué)角度上，可以問的是，"網(wǎng)絡(luò)交易"和"電子商務(wù)"是否等同？如果等同，為何不在兩法中一以貫之用其中的一個概念？如果不同，可能需要立法"補(bǔ)丁"，比如通過各自下位法進(jìn)行明確或者其他修法路徑。實(shí)際上因?yàn)樯鲜龈拍钊藶橹圃斓姆ㄩg不同，導(dǎo)致"網(wǎng)絡(luò)交易"在《食品安全法》和"電子商務(wù)"在《電子商務(wù)法》中涉及食品電商平臺的認(rèn)定可能存在不確定性，甚至沖突。電商平臺認(rèn)定的不確定性也從而導(dǎo)致某些食品電商業(yè)態(tài)的平臺責(zé)任的認(rèn)定存在不確定性。

　　關(guān)于兩法大小經(jīng)營概念的協(xié)調(diào)

　　《電子商務(wù)法》與《食品安全法》涉及新業(yè)態(tài)定義口徑時，概念體系出入較大。比如《電子商務(wù)法》監(jiān)管對象"電子商務(wù)平臺經(jīng)營者"包括：電子商務(wù)經(jīng)營者、電商平臺經(jīng)營者，而實(shí)際上電子商務(wù)經(jīng)營者包括了平臺經(jīng)營者。本法用了"經(jīng)營"的大概念，商品及服務(wù)直接經(jīng)營者和平臺一律用"經(jīng)營"囊括。在這種定義框架下，商品及服務(wù)的直接經(jīng)營者和平臺的義務(wù)責(zé)任存在無法清晰區(qū)別的情形，或給之后監(jiān)管合規(guī)帶來一些挑戰(zhàn)?！妒称钒踩ā分械?quot;平臺提供者"沒有勾連甚至有意避開"經(jīng)營"，當(dāng)初立法的時候主要考慮為了和直接的食品生產(chǎn)經(jīng)營者區(qū)別開來?！妒称钒踩ā肪蛯?quot;經(jīng)營"進(jìn)行限縮處理，不包括第三方平臺服務(wù)。這也使得平臺義務(wù)責(zé)任從直接的生產(chǎn)經(jīng)營者中解脫出來，平臺的義務(wù)責(zé)任綱舉目張，就兩條，其他條款基本都是寫給生產(chǎn)經(jīng)營者的。機(jī)構(gòu)改革后，市場監(jiān)管主體將同時是《食品安全法》和《電子商務(wù)法》的執(zhí)法主體，這就意味著食品電商到時要面對立法對"經(jīng)營"不一樣的定性定義?！峨娮由虅?wù)法》在專門設(shè)定了針對所有電商經(jīng)營者（包括電商平臺）無區(qū)分義務(wù)如信息公示、消費(fèi)者知情權(quán)保障的同時，對廣告推送、搭售等行為都有禁止性的規(guī)定。但這些規(guī)定特別是涉及平臺模式的時候目前還是一筆"糊涂賬"，因?yàn)榇藭r平臺和平臺內(nèi)的經(jīng)營者被打包成為"電子商務(wù)經(jīng)營者"，那么出現(xiàn)問題之后，平臺和平臺內(nèi)的經(jīng)營者到底各自承擔(dān)什么責(zé)任，各自責(zé)任邊界是什么，《電子商務(wù)法》沒有明確，將來可能出現(xiàn)扯皮。如何在食品電商中適用也不得而知，但是兩部法相互間又有互為一般法和特殊法的關(guān)系，筆者認(rèn)為這個也為將來兩法的銜接帶來較大挑戰(zhàn)。

　　關(guān)于兩法立法目的的可能性沖突

　　《食品安全法》是典型的監(jiān)管法，旨在"保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全"。而《電子商務(wù)法》是典型的監(jiān)管和產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法，旨在"規(guī)范電子商務(wù)行為，維護(hù)市場秩序，促進(jìn)電子商務(wù)持續(xù)健康發(fā)展"。前法涉及網(wǎng)絡(luò)食品只有兩條，并且都是設(shè)定義務(wù)和責(zé)任，沒有任何產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條款，而后法則在第一章設(shè)有產(chǎn)業(yè)促進(jìn)專條，第五章設(shè)有產(chǎn)業(yè)促進(jìn)專章。監(jiān)管和產(chǎn)業(yè)促進(jìn)很多時候是一對矛盾體，而大量的新業(yè)態(tài)又以小微業(yè)主的進(jìn)入為主體，雖然增進(jìn)了活力，但這又對監(jiān)管帶來難題。具體到食品電商，《電子商務(wù)法》鼓勵小微企業(yè)從事跨境電商，并鼓勵農(nóng)村電商的發(fā)展。而這些跟食品的結(jié)合，是一大難點(diǎn)問題，前者存在如海淘代購與食品安全標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)問題，后者則存在農(nóng)產(chǎn)品非標(biāo)品的食品安全合規(guī)問題。將來市場監(jiān)管總局必定要建立統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)商品監(jiān)測系統(tǒng)，上述模式下的食品也必定納入監(jiān)測和監(jiān)管，那么這些監(jiān)測下來的商品應(yīng)該如何根據(jù)現(xiàn)有立法定性處置，或存在執(zhí)法上的難題。

　　關(guān)于修法

　　啟動《食品安全法》修正

　　由于2018年全面的機(jī)構(gòu)改革以及涉及新業(yè)態(tài)的相關(guān)新發(fā)展，有必要啟動《食品安全法》修正，對部分條款進(jìn)行修改。關(guān)于平臺責(zé)任，《食品安全法》和《電子商務(wù)法》兩法存在一定出入，建議前法比照后法修改。《食品安全法》規(guī)定平臺的罰款區(qū)間是五萬元以上二十萬元以下罰款?！峨娮由虅?wù)法》則規(guī)定了兩檔：五萬元以上五十萬元以下；五十萬元以上二百萬元以下。如果將《電子商務(wù)法》看成一般法，將《食品安全法》看成特殊法，對于食品電商平臺，最終適用五萬元以上二十萬元以下罰款，這顯然罰不當(dāng)過。建議《食品安全法》比照《電子商務(wù)法》幅度范圍進(jìn)行修改。另外，關(guān)于概念設(shè)定，由于《電子商務(wù)法》剛剛通過，啟動修改不太可能，而且對本法概念的修改將牽一發(fā)動全身，所以建議《食品安全法》將基礎(chǔ)概念進(jìn)行修改，統(tǒng)一用電子商務(wù)指代互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)。

　　啟動《電子商務(wù)法實(shí)施條例》的起草

　　對于兩法之間涉及的大小"經(jīng)營"概念問題，對"經(jīng)營"進(jìn)行狹義定義，這使得《食品安全法》對平臺責(zé)任設(shè)定更具備科學(xué)性，所以不建議對《食品安全法》中的"經(jīng)營"比照《電子商務(wù)法》修改，而應(yīng)該保持其原樣。但同時，為了更好的協(xié)調(diào)兩法的關(guān)系，建議啟動《電子商務(wù)法實(shí)施條例》的起草，對涉及電商平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者的共同的模糊義務(wù)條款，做更清晰的界定，進(jìn)一步確認(rèn)各自邊界。從而緩解兩法因?yàn)榇笮〗?jīng)營概念，導(dǎo)致可能在適用法律上的矛盾沖突等困難。（作者系廣州大學(xué)法學(xué)院食品藥品法研究學(xué)者 肖平輝）

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