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　　刑法修正案（十一）將刑法第一百四十二條修改為：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。”

　　此條款與原刑法第一百四十二條的區(qū)別在于對(duì)罰金的金額上不再作銷售金額百分之五十以上二倍以下的限制，將罰金刑的自由裁量權(quán)交給了法官，體現(xiàn)了我國刑法中根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額的原則。

　　自刑法修正案（八）施行以來，涉假藥可能涉刑的觀念逐漸深入人心，監(jiān)管人員對(duì)假藥案件辦理、移送等行刑銜接程序也逐漸熟悉。筆者認(rèn)為，劣藥案件涉刑問題也不忽視。刑法修正案（十一）實(shí)施以后，給我們的啟示有以下幾點(diǎn)。

　　刑法修正案（十一）依然未解決生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪難的問題

　　從刑法修正案（十一）規(guī)定的看，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪的核心是對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害。依據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有四點(diǎn)，即：造成輕傷或者重傷的；造成輕度殘疾或者中度殘疾的；造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的；其他對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。從監(jiān)管實(shí)踐來看，是否滿足以上四條標(biāo)準(zhǔn)，主要依靠傷殘鑒定或其他評(píng)定。定罪的難點(diǎn)在于如何證明傷殘的后果與使用藥品存在因果關(guān)系，本次刑法修正案依然沒有提出有效措施，迫切需要相關(guān)司法解釋的進(jìn)一步完善。另外，對(duì)于因使用假劣藥品耽誤病情，對(duì)患者造成了可預(yù)知的隱性傷害或一定時(shí)間以后必將導(dǎo)致傷殘等后果的情況，依然缺少有效的認(rèn)定手段和程序。對(duì)于生產(chǎn)、銷售假劣藥犯罪，現(xiàn)行刑法在定罪量刑上還存在一定程度的不平衡、不適應(yīng)的問題。

　　不可忽視生產(chǎn)、銷售劣藥與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的競合問題

　　筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法規(guī)之下生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪難，我們就要高度關(guān)注定罪標(biāo)準(zhǔn)更具量化性的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪為故意犯罪，要求行為人對(duì)其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品的違法行為必須存在主觀故意，即要明知。明知是指行為人在主觀上已經(jīng)確實(shí)知道生產(chǎn)、銷售的物品屬于偽劣商品或者根據(jù)客觀證據(jù)、情形證明行為人確實(shí)可能知道其所生產(chǎn)、銷售的物品是偽劣商品。在執(zhí)法檢查中，只要綜合取得的客觀證據(jù)，結(jié)合行為人主觀認(rèn)識(shí)，能夠證明行為人在主觀上系明知或可能明知而行為人不能否認(rèn)即可。因此，在辦理劣藥案件中，如果有證據(jù)證明行為人在主觀上具有牟取非法經(jīng)濟(jì)利益之目的，并且產(chǎn)銷劣藥行為的銷售金額能夠達(dá)到五萬元以上，即可認(rèn)定對(duì)方涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。如果在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)此類案件，必須及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)。

　　做好行刑銜接，避免以罰代刑

　　《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》明確，藥品行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送案件的標(biāo)準(zhǔn)是涉嫌犯罪。筆者認(rèn)為，只要有證據(jù)證明所查辦的案件可能涉嫌刑事犯罪就要移送，不需要對(duì)案件進(jìn)行全面、充分的查證。藥監(jiān)執(zhí)法人員應(yīng)嚴(yán)格履行職責(zé)，對(duì)涉嫌犯罪的案件，做到該移送的要及時(shí)移送。

　　要強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，及時(shí)固定在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。這些證據(jù)依據(jù)刑事訴訟法第五十二條第2款的規(guī)定，可以作為刑事案件的證據(jù)使用。行政執(zhí)法中取得的證據(jù)，能否成為最終定案的證據(jù)，關(guān)鍵在于取證要“鐵”，這些證據(jù)要能夠經(jīng)得住公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查和法庭質(zhì)證，尤其是執(zhí)法檢查過程中的現(xiàn)場檢查筆錄、檢驗(yàn)報(bào)告書、鑒定報(bào)告等材料要真實(shí)、準(zhǔn)確、客觀全面。

　　要做好案件信息公開，根據(jù)辦案進(jìn)程，及時(shí)通過網(wǎng)站、微信、廣播電視、報(bào)紙等方式及時(shí)公開相關(guān)案件信息和有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋等，保障公眾對(duì)藥品安全行刑銜接的知情權(quán)，便于群眾監(jiān)督。此外，及時(shí)公開案件信息和典型案例，有助于提升執(zhí)法公信力，有利于拓寬案件線索征集渠道，積極促進(jìn)社會(huì)共治。（張瑋 黑龍江省藥品評(píng)價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)中心公職律師）

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(責(zé)任編輯：李碩)