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　　對生產(chǎn)、銷售假藥違法犯罪的處罰，應(yīng)嚴(yán)格把握經(jīng)濟(jì)犯罪刑事立法、刑事處罰的原則，結(jié)合生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的特點，處罰的手段要有針對性、處罰的程度要達(dá)到相當(dāng)性，才能提高對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪刑事處罰的效果，保障人民群眾用藥安全。

　　《刑法修正案（八）》對我國藥品安全刑事立法進(jìn)行了修改和完善，將生產(chǎn)、銷售假藥罪確定為行為犯，即只要行為人著手實行符合生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成要件的行為，就構(gòu)成犯罪既遂狀態(tài)。從危險犯到行為犯，不僅降低了入罪門檻，加大了定罪處罰的可行性，還增加了刑罰的可操作性，有效提高了對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪活動的打擊力度。

　　然而，當(dāng)前生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的處罰并未能完全遵循經(jīng)濟(jì)犯罪處罰的原則，且存在法律適用不當(dāng)，涉及生產(chǎn)、銷售假藥的經(jīng)濟(jì)刑事立法有缺陷等問題，仍不能完全適應(yīng)當(dāng)前預(yù)防和打擊藥品安全犯罪的需要。

　　假藥犯罪的刑法規(guī)制問題

　　一是對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的定義與行為的規(guī)定仍然存在缺陷。司法實踐和理論研究都表明，《藥品管理法》對“假藥”的定義存在缺陷，主要表現(xiàn)為抽象概括式的定義不周延、列舉式的定義不科學(xué)，不利于嚴(yán)厲打擊假藥犯罪。目前對假藥犯罪的打擊仍然集中在藥品的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)，而將其他相關(guān)行為作為共犯進(jìn)行處理，不能完全涵蓋假藥犯罪在市場流通的所有環(huán)節(jié)，且犯意聯(lián)絡(luò)難以查明；同時，共同犯罪的成立是以實行犯構(gòu)成犯罪為前提的，在實行犯難以構(gòu)成犯罪的情形下，對其他行為人定罪存在理論上的障礙。尤其是面對細(xì)化程度很高的假藥生產(chǎn)鏈，對一些假藥犯罪行為的前端和中間環(huán)節(jié)的打擊力度有限。

　　二是對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的處罰不符合相當(dāng)性和有效性原則。近年來，生產(chǎn)、銷售假藥的案發(fā)數(shù)量仍未得到有效遏制。究其原因，處罰罪刑失衡，打擊力度不足是首要因素。經(jīng)濟(jì)刑法的相當(dāng)性原則要求對經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰一方面應(yīng)當(dāng)以已然的經(jīng)濟(jì)犯罪為依據(jù)，使處罰與規(guī)定的刑罰相當(dāng)；另一方面要兼顧未然的經(jīng)濟(jì)犯罪的可能性，使處罰與經(jīng)濟(jì)犯罪的預(yù)防效應(yīng)相當(dāng)。原國家食品藥品監(jiān)管總局公布的數(shù)據(jù)顯示，2013年～2016年對生產(chǎn)、銷售假藥的罰款金額，均低于涉案物品總值。根據(jù)《藥品管理法》第七十三條和第七十四條的規(guī)定，對生產(chǎn)銷售假劣藥的處罰，不應(yīng)低于涉案物品總值。

　　三是生產(chǎn)、銷售假藥行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不足。首先，現(xiàn)有法律并未對行政執(zhí)法部門如何將構(gòu)成犯罪的案件移送給司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任做出具體規(guī)定，雖然藥監(jiān)部門與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等部門多次聯(lián)合發(fā)布加強(qiáng)行刑銜接的各種辦法和規(guī)定，但只屬于工作規(guī)范性質(zhì)的法律文件，法律位階較低，不具有法律上的普遍約束力，導(dǎo)致行刑銜接不暢。其次，生產(chǎn)、銷售假藥案件屬于經(jīng)濟(jì)案件，一般都有較大的利益空間，容易導(dǎo)致執(zhí)法部門產(chǎn)生以罰代刑的傾向，而怠于將涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的案件移送司法機(jī)關(guān)。最后，生產(chǎn)、銷售假藥犯罪屬于典型的智能化程度高、隱蔽性強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)犯罪類型，行政執(zhí)法部門與司法部門之間存在專業(yè)分工上的差別。在現(xiàn)有體制下，藥監(jiān)部門與司法部門信息溝通不暢，加大了追究刑事犯罪的難度。

　　四是對生產(chǎn)、銷售假藥單位犯罪的規(guī)定不夠完善。以往的司法實踐中，對有生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的單位，很少進(jìn)行刑事處罰，即便處罰，力度也不盡如人意。而單位（法人）在生產(chǎn)、銷售假藥犯罪中實際上扮演著不可忽視的角色，法人擁有龐大的藥品生產(chǎn)線、完善的藥品銷售網(wǎng)絡(luò)，其制售的假藥一旦流向社會，擴(kuò)散范圍更廣，進(jìn)而對公民人身、財產(chǎn)權(quán)利造成的危害更嚴(yán)重，同時對藥品制售的秩序也造成更嚴(yán)重的擾亂。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定“單位犯本解釋規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本解釋規(guī)定的自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰”，但由于未清晰界定“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，實踐中也未形成一致的標(biāo)準(zhǔn)，所以并不利于打擊單位生產(chǎn)、銷售假藥犯罪行為。

　　完善假藥犯罪的定義與行為

　　一是進(jìn)一步完善生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的定義與行為規(guī)定。為嚴(yán)密打擊生產(chǎn)、銷售假藥犯罪，根據(jù)經(jīng)濟(jì)刑法立法的明確性原則，必須首先完善《刑法》對假藥的定義和生產(chǎn)、銷售假藥犯罪行為的界定。同時，為確保司法實踐的可操作性，還應(yīng)另設(shè)列舉式的條款，對假藥的類型加以具體細(xì)化。而在生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的行為界定方面， WHO建議各國將涉及假藥在市場流通的所有環(huán)節(jié)均定為犯罪，雖然這一建議短時間內(nèi)無法在立法上得到解決，但基于目前生產(chǎn)、銷售假藥犯罪仍然高發(fā)的態(tài)勢，實踐中可參照偽造貨幣犯罪“共犯行為正犯化”的思路，出臺相關(guān)司法解釋，將生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的幫助行為直接規(guī)定為獨立的實行犯，這樣既可以擺脫共犯理論的缺陷，又可以滿足生產(chǎn)、銷售假藥犯罪罪刑相適應(yīng)的要求。

　　二是提高生產(chǎn)、銷售假藥犯罪罰金刑的基準(zhǔn)和財產(chǎn)刑的適用比例，并增設(shè)資格刑。首先，根據(jù)經(jīng)濟(jì)刑法處罰的相當(dāng)性原則，高起點地設(shè)定生產(chǎn)、銷售假藥犯罪罰金的最低標(biāo)準(zhǔn)，對生產(chǎn)、銷售假藥后果嚴(yán)重的單位和自然人，處以高額罰金，直至使之破產(chǎn)，剝奪其再次經(jīng)濟(jì)犯罪的二次物質(zhì)基礎(chǔ)。通過這種提高犯罪成本，使其無利可圖、不敢和不能再犯，最終達(dá)到有效懲治和預(yù)防再犯的目的。其次，根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪處罰的有效性原則，針對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪貪財圖利的特點，增加財產(chǎn)刑的適用比例，加大財產(chǎn)刑的處罰力度；同時，針對犯罪分子較為頑固的貪占心理和防止相互傳習(xí)犯罪經(jīng)驗導(dǎo)致的“交叉感染”，盡量避免適用短期自由刑，增設(shè)行之有效的資格刑，剝奪犯罪分子繼續(xù)從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營的資格。

　　三是確立生產(chǎn)、銷售假藥犯罪“刑事先理”的原則，完善行刑銜接法律法規(guī)。由于生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的危害較大，社會反映強(qiáng)烈，在當(dāng)前生產(chǎn)、銷售假藥行刑銜接問題未得到妥善解決的情況下，在處理生產(chǎn)、銷售假藥犯罪案件時，應(yīng)嚴(yán)格按照《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，凡是生產(chǎn)、銷售假藥的案件，必須確立“刑事先理”的原則，先由司法機(jī)關(guān)按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責(zé)任。此外，針對當(dāng)前生產(chǎn)、銷售假藥行刑銜接相關(guān)規(guī)定法律位階較低的問題，盡快制定、出臺專門的法律，使之對行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有普遍的約束力，同時補(bǔ)充、完善行刑銜接相關(guān)程序和技術(shù)規(guī)定，細(xì)化對行刑銜接不力的相關(guān)監(jiān)督。

　　四是完善對單位犯罪的處罰體系，增設(shè)對單位的資格刑的種類。針對當(dāng)前單位生產(chǎn)、銷售假藥犯罪刑罰適用中出現(xiàn)的問題，建議相關(guān)司法解釋對“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”做出清晰的界定。而針對單位生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的資格刑問題，建議借鑒法國新刑法典對單位犯罪資格刑的規(guī)定，通過司法解釋，在法律適用上對曾實施過生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的單位，在一定時期內(nèi)或長期直接或間接禁止其從事相關(guān)的社會性活動、禁止其公開募集資金等。此外，由于實踐中單位犯罪的主觀惡性、情節(jié)、后果均要高于自然人犯罪，所以對生產(chǎn)、銷售假藥的單位犯罪判處罰金也要高于自然人犯罪所判的罰金。

　?。ㄕ幾浴吨袊幨隆?018年1月第32卷第1期 作者： 任磊 陳云 邵蓉）

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