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《化妝品監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》）第68條規(guī)定，化妝品經(jīng)營者履行了進貨查驗記錄等規(guī)定義務，有證據(jù)證明其不知道所采購的化妝品是不符合強制性國家標準、技術規(guī)范或注冊備案資料載明的技術要求的，收繳經(jīng)營的上述產(chǎn)品，可以免除行政處罰。這一規(guī)定體現(xiàn)了無過錯不處罰原則，對于履行了法定職責、主觀上無過錯的化妝品經(jīng)營者來說，彰顯了權責統(tǒng)一、過罰相當和公正公平的法治精神。深刻理解和正確適用這一規(guī)定，對執(zhí)法者提出了很高的要求，需要結(jié)合新修訂《行政處罰法》，準確把握條款適用的前提條件，明確行為和案涉產(chǎn)品的性質(zhì)，做好免予處罰的后續(xù)工作。

免責條款適用的前提條件 

我國行政法沒有明確規(guī)定歸責原則，但基本上實行客觀歸責原則，違法不以行為人主觀過錯為構成要件，只要違反相關規(guī)定，依法應予行政處罰的，不論主觀上有無過錯、故意還是過失，都要受到行政處罰，多數(shù)情況下主觀過錯僅僅作為處罰裁量因素之一。2021年7月15日實施的《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，確立了有條件的主觀過錯歸責原則，主觀過錯成為行政處罰的構成要件。但這一原則的適用有嚴格的條件限制，即當事人要承擔舉證責任、自證清白，證據(jù)要充足，法律法規(guī)另有規(guī)定的例外。這一重大變化，體現(xiàn)了保護當事人合法權益、維護社會公平正義的行政立法精神和價值導向，明確了行政處罰的基本原則與執(zhí)法要求，對各個領域的行政處罰都產(chǎn)生了深刻影響。

《條例》第68條與《行政處罰法》無過錯不處罰原則相似但有所不同，它規(guī)定對涉案產(chǎn)品予以收繳，這一行政措施雖然不是沒收，但其效果與沒收并無二致?！痘瘖y品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第62條第2款則完全貫徹了無過錯不處罰原則，規(guī)定當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，取消了收繳的規(guī)定，不過仍有例外規(guī)定，即法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

根據(jù)無過錯不處罰原則的規(guī)定和經(jīng)營主體責任的法定要求，《條例》第68條適用需要滿足以下前提條件：

一是合法的單純經(jīng)營者。化妝品經(jīng)營者應當是具有化妝品合法經(jīng)營資質(zhì)但不參與影響化妝品內(nèi)在質(zhì)量活動的單純市場主體，不包括無生產(chǎn)能力的注冊人、備案人、品牌運營商，以及違規(guī)配制化妝品的經(jīng)營者、使用者。

二是履行了經(jīng)營者的法定義務。《條例》第38條規(guī)定：化妝品經(jīng)營者應當建立并執(zhí)行進貨查驗記錄制度，查驗供貨者的市場主體登記證明、化妝品注冊或者備案情況、產(chǎn)品出廠檢驗合格證明，如實記錄并保存相關憑證。記錄和憑證保存期限應當符合本條例第三十一條第一款的規(guī)定?；瘖y品經(jīng)營者不得自行配制化妝品。第39條規(guī)定：化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定和化妝品標簽標示的要求貯存、運輸化妝品，定期檢查并及時處理變質(zhì)或者超過使用期限的化妝品?！掇k法》第39、第40條進一步細化了查驗記錄內(nèi)容，以及實行統(tǒng)一配送的經(jīng)營者由總部統(tǒng)一建立并執(zhí)行進貨查驗記錄制度的規(guī)定。這些規(guī)定明確了經(jīng)營者必須履行的基本義務，核心是進貨查驗記錄制度。索要相關憑證，做好查驗記錄，能夠?qū)崿F(xiàn)對經(jīng)營化妝品可追溯，以確保消費安全。法定義務還包括按規(guī)定要求貯存、運輸，這是避免化妝品污染和腐敗變質(zhì)、確保質(zhì)量安全的重要要求。同時，根據(jù)《條例》第42條規(guī)定，美容美發(fā)機構、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，履行經(jīng)營者義務。

三是無主觀過錯。這里的過錯包括故意和過失，“不知道”購進的是不合格產(chǎn)品，即主觀上無故意，非明知，也不存在疏忽大意等過失。

四是有證據(jù)證明。經(jīng)營者對自己“不知道”承擔舉證責任，在其經(jīng)營產(chǎn)品不合格、違法行為依法應予處罰時，必須自己收集并提供合法、充分、有效的證據(jù)證明自身無過錯，這也符合“誰主張誰舉證”的證明原則，避免了執(zhí)法成本增加和執(zhí)法效率降低。《辦法》第62條第2款規(guī)定“足以證明沒有主觀過錯”是對《條例》第68條“有證據(jù)證明其不知道”的進一步強調(diào)和更深入要求。

違法行為和涉案產(chǎn)品的定性  

生產(chǎn)經(jīng)營不符合強制性國家標準、技術規(guī)范或者化妝品注冊、備案資料載明的技術要求的化妝品行為，違反了《條例》第60條相關規(guī)定，是處罰較重的違法行為。在對生產(chǎn)者和經(jīng)營者的同種違法行為設定法律責任之時，《條例》第60條規(guī)定了經(jīng)營者應當依法承擔的法律責任。同時，由于化妝品經(jīng)營者對生產(chǎn)環(huán)節(jié)的強制性國家標準、技術規(guī)范和技術要求等生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的執(zhí)行情況并無了解和監(jiān)督之責，對產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量不具備過程性審查及成品檢驗檢測能力，沒有保證產(chǎn)品質(zhì)量的合理期待性，因此沒有保證產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量的義務。從經(jīng)營者的這一主體責任特點出發(fā)，《條例》第68條規(guī)定在經(jīng)營者履行了相應的法定義務可以免除行政處罰，充分體現(xiàn)了處罰與教育相結(jié)合的原則和精神。這里的免除行政處罰，包括免除罰款、沒收違法所得等所有罰種。

經(jīng)營者的行政法律責任雖然免除了，但并不意味著免除其應承擔的民事責任，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，應當承擔侵權責任。《條例》第76條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。這里依法的“法”包括《民法典》《消費者權益保護法》等相關法律法規(guī)規(guī)章。根據(jù)《民法典》第1203條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償。

涉案產(chǎn)品如何定性呢？聯(lián)系化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者的主體責任界定，可以看出涉案產(chǎn)品范圍應該僅指不符合強制性國家標準、技術規(guī)范或者化妝品注冊、備案資料載明的技術要求的化妝品，不包括未經(jīng)注冊或備案的化妝品以及假冒產(chǎn)品。因為對未經(jīng)注冊或備案以及假冒化妝品，不僅僅是不符合標準、規(guī)范和技術要求，而是違反化妝品注冊備案管理、假冒他人產(chǎn)品信息等基本的管理制度和市場管理秩序，通過嚴格的進貨查驗便不難發(fā)現(xiàn)，且極可能涉嫌犯罪，一旦查實，需要嚴懲重處，而不僅僅是行政處罰，更不用說免除處罰了。

既然涉案產(chǎn)品屬于不合格產(chǎn)品，性質(zhì)上應歸于非法財物，就應依法作出恰當合理的處置。但既然免除了行政處罰，自然包括不予沒收非法財物，因此《條例》第68條規(guī)定了“收繳”不合格的化妝品?！笆绽U”在行政法中很少使用，更多地見于《治安管理處罰法》，如《治安管理處罰法》第11條規(guī)定辦理治安案件查獲的違禁品、賭具、賭資、吸毒用具及工具等應當收繳，按照規(guī)定處理；違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；第104-106條規(guī)定的當場收繳的罰款，需依法上繳國庫等。

可以看出，收繳不是治安或行政處罰，是一種過程性行政措施和行政行為，收繳后要根據(jù)具體情況和相關規(guī)定，作出最終處理。在行政執(zhí)法領域，對問題產(chǎn)品收繳后，或者由執(zhí)法人員監(jiān)督銷毀，或者責令當事人作出無害化處理，或者使其符合規(guī)定后重新上市。收繳目的是保護消費者健康權益和維持公平競爭的市場秩序，對當事人的權益會造成一定影響，因此應遵守規(guī)定的法定程序，并給予當事人權利救濟途徑。

免除處罰的后處理工作

根據(jù)2020年9月國家藥監(jiān)局發(fā)布的《化妝品抽樣檢驗管理規(guī)范（征求意見稿）》第45條核查處置的精神，對問題產(chǎn)品、不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者具有管轄權的負責藥品監(jiān)管的部門應當對相關生產(chǎn)經(jīng)營者開展核查處置。符合立案條件的，立案查處，并按要求公開查處結(jié)果；涉嫌犯罪的，移送司法機關；督促生產(chǎn)經(jīng)營者履行相關義務，視情況開展跟蹤檢查或抽樣檢驗。就流通環(huán)節(jié)來說，對抽檢不合格的當事人處理應遵守上述規(guī)定。經(jīng)過調(diào)查、取證，對當事人作出免除行政處罰決定的同時，應針對不同情形，做好后處理相關工作。

一是通知相關藥監(jiān)部門。在檢驗過程中發(fā)現(xiàn)化妝品可能危害人體健康的，應立即將相關信息書面通知相關注冊人、備案人或進口化妝品境內(nèi)責任人所在地省級藥監(jiān)部門和組織實施抽樣檢驗的省級藥監(jiān)部門。接到通知的藥監(jiān)部門應立即調(diào)查核實相關情況，可以采取責令暫停生產(chǎn)經(jīng)營的緊急控制措施并依法進行查處。

二是依法追查涉案相關主體。對批發(fā)企業(yè)，如果需要追查相關涉及的經(jīng)營使用單位或零售終端的，應當追查至該企業(yè)第一次銷售單位。同時，將案情通報第一次銷售單位所在地省級藥監(jiān)部門。

三是對當事人進行教育。決定免除處罰后，應當依據(jù)《行政處罰法》第33條第3款規(guī)定，對當事人進行教育，督促其強化主體責任，加強化妝品追溯體系和風險管控制度建設，對相關問題進行整改。（江蘇省藥品監(jiān)督管理局 張海）

(責任編輯：陸悅)