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　　【案情】

　　2017年8月，某縣食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法人員在一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)集貿(mào)市場檢查時，發(fā)現(xiàn)曾某在一家沒有招牌的門店內(nèi)經(jīng)營甲類和乙類非處方藥品。經(jīng)查，曾某所持有的《藥品經(jīng)營許可證》有效期截至2016年12月31日?，F(xiàn)場檢查還發(fā)現(xiàn)，曾某在證件過期后，還曾借他人名義采購藥品票據(jù)和藥品，貨值金額共計5.5萬元。執(zhí)法人員遂以涉嫌無證經(jīng)營藥品對曾某進(jìn)行立案查處。

　　【分歧】

　　本案應(yīng)當(dāng)如何處理？執(zhí)法人員提出兩種不同的觀點。

　　第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)將此案移交公安機(jī)關(guān)處理。理由如下：曾某持超過有效期的《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品，應(yīng)視為無證非法經(jīng)營藥品行為，并且其無證經(jīng)營藥品的金額已經(jīng)超過5萬元。按照我國《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，符合“非法經(jīng)營罪”的立案標(biāo)準(zhǔn)，所以，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案追訴曾某的刑事責(zé)任。

　　第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)依法注銷曾某持有的超過有效期的《藥品經(jīng)營許可證》，并對其實施行政處罰，認(rèn)定曾某構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”于法無據(jù)。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種觀點，理由如下：

　　我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“非法經(jīng)營罪”，是指行為人在未經(jīng)許可的情況下，經(jīng)營了法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂了市場秩序，是情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的違法行為。

　　最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知第七十九條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴……（八）從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的:1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;3.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的;4.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/p>

　　在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）中，第七條明確規(guī)定：“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！敝链?，我國正式以司法解釋的形式明確了“未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品”的行為，應(yīng)定性為“非法經(jīng)營罪”。即行為人構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”必須具備的前提條件：一是未取得《藥品經(jīng)營許可證》非法經(jīng)營藥品；二是偽造《藥品經(jīng)營許可證》非法經(jīng)營藥品；三是變造《藥品經(jīng)營許可證》非法經(jīng)營藥品。

　　根據(jù)《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》第十三條和第十九條的規(guī)定：一是《藥品經(jīng)營許可證》中載明的“有效期限”不屬于“許可事項”，而是屬于“登記事項”的范圍。二是《藥品經(jīng)營許可證》有效期為5年，有效期屆滿，需要繼續(xù)經(jīng)營藥品的，持證企業(yè)應(yīng)在有效期屆滿前6個月內(nèi)，向原發(fā)證機(jī)關(guān)申請換發(fā)《藥品經(jīng)營許可證》。三是原發(fā)證機(jī)關(guān)按本辦法規(guī)定的申辦條件進(jìn)行審查，符合條件的，收回原證，換發(fā)新證。不符合條件的，可限期3個月進(jìn)行整改，整改后仍不符合條件的，注銷原《藥品經(jīng)營許可證》。四是食品藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)藥品經(jīng)營企業(yè)的申請，應(yīng)當(dāng)在《藥品經(jīng)營許可證》有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予其換證的決定。逾期未作出決定的，視為準(zhǔn)予換證。

　　本案中，曾某持有的《藥品經(jīng)營許可證》在執(zhí)法人員檢查時，已經(jīng)超過有效期8個月，沒有申請延續(xù)，也沒有申請注銷，行政機(jī)關(guān)也未依法予以注銷?！端幤方?jīng)營許可證》超過有效期限一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不再具有任何法律效力，實質(zhì)上等于無證經(jīng)營行為。但是，在我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中，并未具體明確“持過期證件經(jīng)營行為”應(yīng)視為或者認(rèn)定為“未取得許可證經(jīng)營行為”。

　　本案曾某即使沒有主動申請延續(xù)或者換發(fā)《藥品經(jīng)營許可證》，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法部門也應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》第七十條“有下列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：（一）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的……”的規(guī)定，及時對曾某持有的超過有效期限的《藥品經(jīng)營許可證》予以注銷，而不能簡單地認(rèn)定曾某持過期證件經(jīng)營藥品的行為構(gòu)成非法經(jīng)營藥品犯罪。（作者：四川省富順縣市場監(jiān)管局 劉鋼）

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