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　　【關(guān)鍵詞】

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪  生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 司法解釋溯及力  禁止令

　　【基本案情】

　　2012年下半年開始，被告人宋某雄在沒(méi)有《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，以營(yíng)利為目的，購(gòu)進(jìn)假藥丸、假包裝盒，組裝成假藥“中華腎寶”，在陜西省西安市一小區(qū)雇傭司某妮等銷售員進(jìn)行銷售，共計(jì)銷售23360盒，累計(jì)銷售人民幣320150元。其中，被告人司某妮通過(guò)電話銷售的方式銷售11720盒，銷售額為人民幣161240元。被告人魏某利、焦某在二人經(jīng)營(yíng)的印務(wù)有限公司雇傭劉某幫助宋某雄印制“中華腎寶”包裝盒5000套，共收取印制費(fèi)9000元；被告人王某革與殷某花將自制的34000粒大丸以及購(gòu)買的100公斤水丸賣給宋某雄，共計(jì)獲得銷售款人民幣 18800元。

　　2013年2月11日至2014年7月21日，被告人付某、王某光以營(yíng)利為目的，在明知“中華腎寶”系假藥的情況下，從宋某雄、司某妮處以每盒15元的價(jià)格購(gòu)進(jìn)900盒，并在遼寧省遼陽(yáng)市白塔區(qū)站前中華大藥房所租的柜臺(tái)內(nèi)以及通過(guò)電話銷售的方式售出800盒，銷售額共計(jì)人民幣60000元，非法獲利人民幣49500元。其中，被告人付某負(fù)責(zé)進(jìn)貨及為患者送藥，王某光負(fù)責(zé)銷售。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判認(rèn)為，被告人宋某雄違反《藥品管理法》的規(guī)定，盜用北京知名藥廠廠名與批準(zhǔn)文號(hào)，生產(chǎn)、銷售假藥“中華腎寶”，銷售金額達(dá)320150元，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；被告人司某妮明知是假藥而進(jìn)行銷售，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪；被告人王某革、殷某花以營(yíng)利為目的，生產(chǎn)、銷售假藥，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；被告人魏某利、焦某、劉某明知“中華腎寶”系假藥，仍幫助宋某雄印制包裝盒，其行為均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯；被告人付某、王某光以營(yíng)利為目的，銷售假藥“中華腎寶”，其行為均已構(gòu)成銷售假藥罪。案發(fā)后，被告人宋某雄、殷某花、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰；被告人司某妮、王某革如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，依法可以酌情從輕處罰；被告人王某革、殷某花、魏某利、焦某、劉某主動(dòng)上繳違法所得，依法可以酌情從輕處罰；被告人宋某雄、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光主動(dòng)繳納罰金，依法可以酌情從輕 處罰。

　　關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的原判適用法律錯(cuò)誤的抗訴意見(jiàn)，經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）于2014年12月1日開始施行。被告人宋某雄等人實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為雖在《解釋》施行之前，但根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，本案應(yīng)當(dāng)適用《解釋》，且被告人宋某雄的行為亦同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，依法應(yīng)擇一重罪論處，故支持抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)。

　　而關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的原判對(duì)被告人宋某雄適用緩刑不當(dāng)?shù)目乖V意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人宋某雄自愿認(rèn)罪、如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，且主動(dòng)繳納罰金，依法可以對(duì)其從輕處罰；其認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，審前調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書建議對(duì)宋某雄適用社區(qū)矯正，符合適用緩刑的法律要件，另外，依據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定，將對(duì)被宣告緩刑的被告人，增加緩刑期間禁止令的判決，亦是對(duì)宋某雄緩刑考驗(yàn)期間的行為限制，對(duì)其判處緩刑不至于危害社會(huì)，故不予支持該抗訴意見(jiàn)。

　　【裁判結(jié)果】

　　遼寧省遼陽(yáng)市白塔區(qū)人民法院于2015年5月8日作出（2014）遼陽(yáng)白刑初字第466號(hào)刑事判決：（1）被告人宋某雄犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣35萬(wàn)元；被告人司某妮犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元；被告人王某革犯生產(chǎn)銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元；被告人殷某花犯生產(chǎn)銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元；被告人魏某利犯生產(chǎn)假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元；被告人焦某犯生產(chǎn)假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元；被告人劉某犯生產(chǎn)假藥罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元；被告人付某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣6萬(wàn)元；被告人王某光犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣6萬(wàn)元。（2）扣押在案未隨案移送的物品，由扣押機(jī)關(guān)予以處理。（3）涉案贓物記事本九本、原料藥80個(gè)、印刷模板4張、“中華腎寶”4盒、U盤1個(gè)、手機(jī)11部，依法予以沒(méi)收。（4）營(yíng)業(yè)執(zhí)照、印刷經(jīng)營(yíng)許可證依法返還被告人魏某利，銀行卡9張依法返還給各被告人。

　　遼寧省遼陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2015年11月24日作出（2015）遼陽(yáng)刑二終字第181號(hào)刑事判決：（1）撤銷（2014）遼陽(yáng)白刑初字第466號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)原審被告人宋某雄的定罪與刑罰的附加刑部分。（2）維持對(duì)原審被告人宋某雄刑罰的主刑部分及原審被告人司某妮、王某革、殷某花、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光的定罪與刑罰部分。（3）維持第二、三、四項(xiàng)刑事判決。（4）原審被告人宋某雄犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣40萬(wàn)元（已繳納）。（5）禁止原審被告人宋某雄、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

　　【裁判要點(diǎn)】

　　行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為發(fā)生在《解釋》施行之前，審理時(shí)該司法解釋已施行，應(yīng)當(dāng)適用該《解釋》把銷售數(shù)額作為定罪和量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。行為人生產(chǎn)、銷售假藥的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪，依法應(yīng)擇一重罪論處。

　　【相關(guān)法條】

　　《刑法》第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十九條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第十一條、第十二條；《藥品管理法》第三十四條、第四十八條、第七十二條、第七十三條。

　?。ㄕ幾浴妒称匪幤钒踩湫桶咐齾R編》  原國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局法制司、高級(jí)研修學(xué)院組織編寫）

(責(zé)任編輯：)