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　　【案例】

　　近日，某地市場監(jiān)管局接到舉報，稱某藥店正在銷售假冒"飄安"牌一次性醫(yī)用口罩（屬于第二類醫(yī)療器械）。接到舉報后，執(zhí)法人員立即開展現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)該藥店銷售"飄安"牌醫(yī)用口罩無合格證明，存在明顯的質(zhì)量問題，執(zhí)法人員當(dāng)即將涉案口罩扣押，并抽樣送檢。

　　經(jīng)查，該醫(yī)用口罩是藥店負(fù)責(zé)人焦某從河北省某地購進(jìn)，共購進(jìn)300萬只，購進(jìn)價格為5元/只，售價為7元/只，已銷售112萬只，銷售金額共計(jì)78.4萬元。經(jīng)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，該醫(yī)用口罩細(xì)菌過濾效率、微生物指標(biāo)均不符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求，判定為不合格產(chǎn)品。經(jīng)委托"飄安"牌生產(chǎn)廠家所在地藥品監(jiān)管部門協(xié)查，確定該醫(yī)用口罩屬于假冒他人商標(biāo)的商品。

　　【分歧】

　　關(guān)于焦某銷售假冒"飄安"牌口罩，數(shù)額較大，涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)辦理，執(zhí)法人員沒有異議。但應(yīng)當(dāng)以涉嫌構(gòu)成何種犯罪行為移送公安機(jī)關(guān)，執(zhí)法人員有五種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為，焦某的行為涉嫌構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。《刑法》第一百四十條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額在五萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。本案中，焦某銷售了假冒"飄安"醫(yī)用口罩，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)78.4萬元，涉嫌構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)以涉嫌構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪移送給公安機(jī)關(guān)辦理。

　　第二種意見認(rèn)為，焦某的行為涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪?！缎谭ā返诙僖皇臈l規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。本案中，焦某明知是假冒"飄安"注冊商標(biāo)的醫(yī)用口罩，仍然銷售，侵犯了他人的商標(biāo)注冊權(quán)，且數(shù)額較大，涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)以涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪移送給公安機(jī)關(guān)辦理。

　　第三種意見認(rèn)為，焦某的行為涉嫌構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪?！缎谭ā返谝话偎氖鍡l規(guī)定，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康的，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。本案中，焦某明知其購進(jìn)的醫(yī)用口罩存在質(zhì)量問題仍然銷售，且數(shù)量較大，并足以嚴(yán)重危害人體健康，涉嫌構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，應(yīng)以涉嫌構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪移送給公安機(jī)關(guān)辦理。

　　第四種意見認(rèn)為，焦某行為涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)以上述罪名一并移送公安機(jī)關(guān)辦理。

　　第五種意見認(rèn)為，焦某行為屬于刑法上的競合犯，其銷售假冒"飄安"注冊商標(biāo)的醫(yī)用口罩行為，同時涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，應(yīng)擇一重罪進(jìn)行定罪。

　　【評析】

　　筆者同意第五種意見，理由如下：

　　縱觀本案案情和執(zhí)法人員分歧，筆者認(rèn)為，本案涉及到以下法律問題：焦某實(shí)施了幾個違法犯罪行為，涉嫌構(gòu)成何罪，以及是否應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　一、焦某實(shí)施了幾個違法犯罪行為。本案中焦某銷售了假冒"飄安"注冊商標(biāo)的醫(yī)用口罩，數(shù)額較大，但實(shí)質(zhì)上只是實(shí)施了一個違法行為，但卻同時觸犯了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪三個罪名，屬于"競合犯"。

　　所謂"競合犯"，又稱犯罪的競合，是指不同的犯罪彼此交織在一起。競合犯是由兩個以上具體罪名的犯罪構(gòu)成要件同時適用于同一具體的犯罪事實(shí)，發(fā)生評價范圍上的交叉、重合或者包容而形成的一種復(fù)雜犯罪形態(tài)，其基本特征是部分或者全部事實(shí)要素被數(shù)個刑法規(guī)范重復(fù)評價。其特征有四個方面：①一個犯罪行為；②觸犯規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條；③法律本質(zhì)都是一罪，而非數(shù)罪；④適用一個法條并且按照一罪予以處罰。

　　對于第一種觀點(diǎn)，根據(jù)《刑法》第一百四十九條規(guī)定，是不合理的?！缎谭ā返谝话偎氖艞l規(guī)定："生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。"據(jù)此，并比較《刑法》第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和《刑法》第一百四十五條銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪的刑罰，后者處罰較重，故應(yīng)以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪定罪，第一種觀點(diǎn)是錯誤的。

　　二、焦某涉嫌構(gòu)成何罪。結(jié)合本案案情，焦某是構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪還是銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪？根據(jù)競合犯通用適用原則，應(yīng)擇一重進(jìn)行定罪量刑。比較《刑法》第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和《刑法》一百四十五條規(guī)定的銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪刑罰情況，后者較重，結(jié)合本案案情，焦某以涉嫌銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪移送公安機(jī)關(guān)較為合適，故第二種觀點(diǎn)是錯誤的。

　　對于第三種觀點(diǎn)，雖然焦某最終也是以"銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪"定罪移送的，但其沒有考慮到焦某構(gòu)成競合犯，應(yīng)根據(jù)競合犯的適用原則來定罪，這種觀點(diǎn)是不全面的。

　　三、焦某是否應(yīng)數(shù)罪并罰。本案中，焦某實(shí)施了一個違法犯罪行為，雖然同時觸犯了三個不同的罪名，但實(shí)質(zhì)是犯一罪，根據(jù)《刑法》第五條"刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)"的規(guī)定，無需對焦某進(jìn)行數(shù)罪并罰，故第四種觀點(diǎn)是錯誤的。

　　【思考】

　　藥品監(jiān)管部門在辦理涉刑案件需要移送時，需要正確區(qū)分和適用"生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪""生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪"和"銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪"。如果生產(chǎn)、銷售是《醫(yī)療器械分類目錄》中的醫(yī)用防護(hù)口罩、醫(yī)用外科口罩等醫(yī)療器械，且不符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，可以以涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪移送公安機(jī)關(guān)；對于生產(chǎn)、銷售沒有列入《醫(yī)療器械分類目錄》其他物品，如普通一次性口罩等，如果以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在五萬元以上，可以以涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪移送公安機(jī)關(guān)。如果行為人生產(chǎn)、銷售醫(yī)療器械行為或生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)擇一重定罪移送公安機(jī)關(guān)。（作者單位：北京市食品藥品監(jiān)督管理局鐵路車站地區(qū)分局）

(責(zé)任編輯：申楊)