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3月，美國一樁生物制藥公司間的商業(yè)秘密侵權(quán)案引發(fā)了醫(yī)藥界的廣泛關(guān)注，也為計劃開展并購的企業(yè)敲響了警鐘。

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查是并購交易中抵御風(fēng)險、釋放價值的重要手段，對交易方案的設(shè)計有極大影響。企業(yè)需將知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查嵌入并購的法律盡職調(diào)查流程，方能剝離“名義資產(chǎn)”泡沫，捕獲真正的技術(shù)紅利，在創(chuàng)新浪潮中穩(wěn)立潮頭。

明確保護形式?調(diào)整調(diào)查重心

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)通常包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等。由于保護形式不同，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利取得方式、保護期限、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)等均存在差異，后續(xù)調(diào)查的方向和風(fēng)險識別邏輯也存在不同。因此，在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，首要工作是確定目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)保護形式。

整體而言，在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)中，由于專利、登記的計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種具有明確的權(quán)利外觀，可通過查詢授權(quán)和登記信息進行核查，確定該類知識產(chǎn)權(quán)清單的過程更為直接、快捷。但醫(yī)藥并購中可能涉及的商業(yè)秘密、尚未公開的專利申請、未登記的計算機軟件等并沒有明確的權(quán)利外觀，對其核查更容易被忽視。

實踐中，部分行業(yè)因技術(shù)迭代快、不滿足專利申請條件或不適合申請專利等原因，對本行業(yè)的技術(shù)信息更多采用技術(shù)秘密進行保護。因此，有必要針對不同行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護特點調(diào)整盡職調(diào)查的重心。

以材料行業(yè)為例，由于材料性能高度依賴原材料和制備工藝，如納米材料精準(zhǔn)制備技術(shù)、生物基材料綠色合成技術(shù)，多采用“基礎(chǔ)專利+商業(yè)秘密”雙重保護模式。針對材料行業(yè)的并購交易，在梳理知識產(chǎn)權(quán)清單時，僅專注目標(biāo)公司的專利而忽視技術(shù)秘密排查，可能導(dǎo)致交易標(biāo)的未涵蓋目標(biāo)公司的核心知識產(chǎn)權(quán)。

開展權(quán)屬排查?確保交易可控

在并購交易的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，權(quán)屬判斷是確保交易合法性與無形資產(chǎn)可控性的核心環(huán)節(jié)。由于公司大多通過專利及商業(yè)秘密形式保護其核心技術(shù)，實踐中針對這兩類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的排查也至為關(guān)鍵。

專利權(quán)屬及限制排查

專利的法定權(quán)屬雖以登記機關(guān)公示信息為準(zhǔn)，但實務(wù)中常因歷史研發(fā)合作、職務(wù)發(fā)明爭議或權(quán)利流轉(zhuǎn)瑕疵而暗藏隱患。對于專利的核查需穿透登記信息，追溯權(quán)利歸屬的真實性與完整性。

第一，在初步確定目標(biāo)公司專利清單后，還需要核查目標(biāo)公司專利權(quán)的取得方式（自行研發(fā)、合作/委托開發(fā)、轉(zhuǎn)讓等），審查技術(shù)開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓合同等材料，以核查權(quán)利來源是否清晰有據(jù)。必要時，可要求目標(biāo)公司出具專利權(quán)屬聲明書。

第二，根據(jù)《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》的規(guī)定，員工在勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造歸屬于原單位所有。因此，如果目標(biāo)公司的專利和專利申請中的發(fā)明人存在從原單位離職1年內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專利申請研發(fā)歷程、員工背景、入職時間等情況，確認該專利是否屬于原單位的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

第三，在并購交易的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，審查專利保護期限是評估專利資產(chǎn)價值與風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)，其原因在于專利保護期限很大程度決定專利資產(chǎn)價值，剩余保護期越短，獨占市場時間窗口越窄，保護期屆滿后技術(shù)進入公有領(lǐng)域會導(dǎo)致技術(shù)壁壘失效。若目標(biāo)專利臨近到期或已失效，其商業(yè)價值可能將大幅縮水。

第四，實踐中，目標(biāo)公司可能通過專利質(zhì)押、許可等方式進行融資或商業(yè)運營，在盡職調(diào)查階段需重點關(guān)注以下事項。一是質(zhì)押可能導(dǎo)致專利在債務(wù)違約時被處置，影響資產(chǎn)穩(wěn)定性；二是許可可能限制專利的使用范圍或收益分配，如獨占許可會排除目標(biāo)公司自行實施專利的權(quán)利；三是未備案的專利實施許可合同可能無法對抗善意第三人，存在法律爭議風(fēng)險；四是如果目標(biāo)公司是專利的許可使用人，需關(guān)注許可方式、地域、期限、許可使用的產(chǎn)品類型、是否可以分許可等問題。

商業(yè)秘密權(quán)屬排查

相較于專利的公示性特征，商業(yè)秘密的權(quán)屬本質(zhì)體現(xiàn)為“合法控制”，其核心在于企業(yè)是否合法獲取并通過合理保密措施維持信息的秘密性。

對商業(yè)秘密權(quán)屬的盡職調(diào)查較大程度依賴于目標(biāo)公司主動披露的信息，包括商業(yè)秘密的權(quán)利來源、具體內(nèi)容、保密措施等。

針對商業(yè)秘密權(quán)屬，通常要結(jié)合職務(wù)成果、合作/委托開發(fā)、許可等多種情形綜合判斷權(quán)利來源，注意公司與員工、合作/委托/受托/許可等主體間的權(quán)利制約，并關(guān)注員工流動可能帶來的商業(yè)秘密權(quán)屬爭議。

實踐中，目標(biāo)公司的商業(yè)秘密權(quán)屬排查需要關(guān)注以下兩種風(fēng)險場景。

第一，高校和科研院所技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的問題較為復(fù)雜。各個高校和科研院所對于技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的政策不同，可能存在技術(shù)成果歸屬于高校和科研院所、科研人員或科研人員參與或創(chuàng)立的公司等多種情形。而且在實踐中，對于商業(yè)秘密這類沒有權(quán)利外觀的知識產(chǎn)權(quán)，即使存在相應(yīng)的轉(zhuǎn)化協(xié)議，也需要關(guān)注協(xié)議中是否涵蓋了包括商業(yè)秘密在內(nèi)的全部技術(shù)成果。

第二，在人工智能、生物醫(yī)藥、芯片、新材料等技術(shù)密集型行業(yè)，研發(fā)周期長、技術(shù)復(fù)用性強，因員工流動引發(fā)的商業(yè)秘密權(quán)屬爭議頻發(fā)。若目標(biāo)公司核心技術(shù)人員貢獻的技術(shù)與其在原單位的技術(shù)研發(fā)具有高度相關(guān)性，則需要綜合目標(biāo)公司技術(shù)的來源、研發(fā)人員的背景等因素進行盡職調(diào)查，避免因權(quán)屬問題影響并購目的的實現(xiàn)。

研判侵權(quán)風(fēng)險?調(diào)整交易方案

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險是盡職調(diào)查的核心，包括審查目標(biāo)公司當(dāng)前是否存在已判決或正在進行的訴訟，未來是否存在涉訴可能以及一旦涉訴可能給目標(biāo)公司帶來的影響。具體包括以下兩方面。

第一，專利自由實施分析（FTO）是企業(yè)在產(chǎn)品研發(fā)、上市前規(guī)避專利侵權(quán)風(fēng)險的核心環(huán)節(jié)。其本質(zhì)是通過系統(tǒng)性排查確認目標(biāo)技術(shù)或產(chǎn)品在特定地域范圍內(nèi)實施時，是否落入第三方專利的保護范圍。這一過程需結(jié)合技術(shù)特征比對、法律狀態(tài)分析及市場布局綜合判斷。

第二，商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險排查的內(nèi)容主要包括：商業(yè)秘密的來源審查，避免目標(biāo)公司的技術(shù)侵犯其他主體的商業(yè)秘密；商業(yè)秘密的保密措施審查，確認目標(biāo)公司是否采取了合法有效的保密措施，避免商業(yè)秘密失泄密事件的發(fā)生。如目標(biāo)公司的多名核心技術(shù)人員來源于行業(yè)內(nèi)領(lǐng)先企業(yè)，需特別關(guān)注是否存在商業(yè)秘密侵權(quán)的風(fēng)險。

對于盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，投資方可以根據(jù)對標(biāo)的資產(chǎn)價值的影響程度，來設(shè)計不同的交易方案。例如，對于有重大侵權(quán)風(fēng)險的，實施業(yè)務(wù)剝離或者在風(fēng)險解決前不實施交割，有些甚至直接放棄交易；對于可能存在風(fēng)險或無法查清的情形，設(shè)定保障責(zé)任，通過交易違約或賠償責(zé)任進行保障。

評價項目價值?關(guān)注發(fā)展前景

除了以上盡職調(diào)查事項，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查還應(yīng)關(guān)注以下兩方面。

知識產(chǎn)權(quán)布局完善性及專利先進性審查

知識產(chǎn)權(quán)布局是目標(biāo)公司基于自身技術(shù)領(lǐng)域、業(yè)務(wù)方向及發(fā)展規(guī)劃，通過不同保護形式、在不同地域形成的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，直接影響目標(biāo)公司知識產(chǎn)權(quán)的整體價值。

核心技術(shù)的先進性也是決定公司未來競爭力的重要指標(biāo)，技術(shù)的先進性越高，無形資產(chǎn)的價值越大，未來的商業(yè)化也越有前景。

專利申請的授權(quán)前景分析

實踐中，考慮到專利授權(quán)的不確定性，如果目標(biāo)公司宣稱某項或多項專利申請是目標(biāo)公司在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢所在，作為投資方需從多維度客觀評價專利申請的授權(quán)前景。

（作者：中倫律師事務(wù)所 柯愛艷?秦洋?杜瀟瀟）

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(責(zé)任編輯：劉鶴)