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　　【關鍵詞】

　　生產、銷售假藥罪  生產、銷售偽劣產品罪 假藥的認定  司法解釋溯及力

　　【基本案情】

　　2012年6月，被告人張振振購進無國家藥品批準文號的“五行化糖”膠囊，在淘寶網注冊的“開心就好-1215”網店進行銷售。2013年2～3月，張振振通過小廣告聯系到生產假藥的被告人趙志華，將“五行化糖”膠囊的包裝樣品交給谷長浩、趙志華等人。

　　拿到樣品后，由谷長浩負責提供生產假藥用的原料和包裝，趙志華、宋銀芝夫婦在租住的民房內進行生產，并通過河南省豫鑫和鴻泰物流公司銷售給張振振及其他人，至案發(fā)時，銷售金額共492275元。張振振從2012年6月至案發(fā)，通過淘寶網店銷售金額406002.2元。

　　經檢驗，“五行化糖”膠囊被檢出含有格列本脲和鹽酸苯乙雙胍成分。據此，原河北省食藥監(jiān)局認定，“五行化糖”膠囊在說明書中標示了疾病治療作用、用法用量且自稱為藥物，應按藥品管理，但該產品未經藥品監(jiān)管部門批準，應按假藥論處。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判認為，谷長浩和趙志華預謀購置生產假藥機器后，谷長浩負責購買生產假藥的原料和包裝，聯系買主進行銷售，趙志華負責生產發(fā)貨，宋銀芝協(xié)助生產、銷售，3被告人共同犯罪的事實，有其供述予以證實，且有舉報人報案筆錄，證人證言，被告人張振振供述，現場勘查、辨認筆錄、指認照片等證據相互印證。即使3人曾發(fā)生矛盾分開過，3被告人共同生產銷售假藥犯罪行為也沒有中斷，不影響共同犯罪事實和數額的認定。

　　對于被告人張振振及其辯護人所提的原判認定張振振的犯罪數額與事實不符的情況，法院查明，張振振在淘寶網上的銷售記錄載明2012年6月至2013年9月21日，其淘寶賬號上交易“五行化糖”膠囊的交易成功金額為406002.20元；結合其他證人證言，印證了張振振明知是假藥而銷售的事實。

　　被告人谷長浩、趙志華、宋銀芝以非法營利為目的，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未經藥品監(jiān)管部門批準共同生產、銷售假藥49萬余元，其行為均已構成生產、銷售假藥罪。被告人張振振明知是假藥而在網上進行銷售，數額達40余萬元，其行為已構成銷售假藥罪。

　　本案各被告人實施生產、銷售假藥行為時，生產、銷售假藥罪的“其他嚴重情節(jié)”沒有相關司法解釋。2014年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事

　　案件適用法律若干問題的解釋》施行后，本案處在審理階段，所以原判適用《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，符合最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》中“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”的規(guī)定，故對4被告人及其辯護人所提本案生產、銷售“五行化糖”膠囊的時間在2014年12月1日之前，適用2014年12月1日施行的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》錯誤的理由和意見，不予采納。

　　【裁判結果】

　　原河北省邯鄲縣人民法院于2014年12月25日作出（2014）邯縣刑初字第149號刑事判決：被告人谷長浩犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣四十萬元；被告人趙志華犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣四十萬元；被告人張振振犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣八十二萬元；被告人宋銀芝犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十五萬元；以上所判罰金均于判決生效之日起三個月內履行完畢；作案工具面包車兩輛，予以沒收，上繳國庫。

　　河北省邯鄲市中級人民法院于2015年5月5日作出（2015）邯市刑終字第135號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

　　【裁判要點】

　　行為人生產、銷售假藥的行為在2014年12月1日之前，審理時在2014年12月1日之后，依法適用最高人民法院、最高人民檢察院2014年12月1日出臺的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，生產、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為《刑法》第一百四十一條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，依法應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　【相關法條】

　　《刑法》第一百四十一條、第一百四十九條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，《藥品管理法》第三十四條、第四十八條、第十七條、第十八條、第十九條、第七十二條、第七十三條。

　?。ㄕ幾浴妒称匪幤钒踩湫桶咐齾R編》   原國家食品藥品監(jiān)管總局法制司、高級研修學院組織編寫）

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